Matimulog

たとえば、YouTube の不正動画へのリンクはどのようにお考えでしょうか。
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0610/27/news029.html という意見もあるのですが、児童ポルノの方が権利侵害に慎重であるべきでしょうか。
それとも「インパクトが大きい」という表現は、唾棄すべき児童ポルノビジネスへの打撃が大きいであろうという、ポジティブなものでしょうか？
ちなみに、無断リンクを張るだけで著作権侵害（幇助）の可能性を示唆する弁護士の方もいらっしゃいます。
→ http://danblog.cocolog-nifty.com/

mohnoさん、そのリンクされた先の「意見」は多様ですが、その中では以下の部分に最も共感を覚えました。
「法律の解釈から導かれるこの結論は、GoogleやYouTubeの時代にふさわしいものではないと考える。新しい流通手段の可能性を封じることばかりに躍起になっていては、日本のコンテンツ産業がアメリカの先進サービスに支配されるような構造に陥ると危ぐする」（白田助教授）
でもそのこととは別に、「児童ポルノの方が権利侵害に慎重であるべきでしょうか」という質問はちょっと意味が分かりません。この権利侵害というのは、例えば被写体に対する権利侵害ですか？

それからインパクトというのは、児童ポルノの案件を超えて働く可能性もあるので大変大きいと考えています。

そして、壇先生のページの記述について、真に受けているんですか？

正犯と幇助の境界線が流動的なので追いかけます。
情報はこの程度です。立法者は予定していたようです。
http://d.hatena.ne.jp/okumuraosaka/20070508/1178624349

いま思い出したんですが、
大阪高裁H15.9.18の事例は、
被告人が管理していたアルバムのurlとPASSを購入者に教えるという事案で、
公然陳列罪の正犯でした。
一応、管理者が別人で連絡がなければ幇助ということになるのかなあ。

うーん、奥村先生、
勉強になります。

しかしかの立法者の理解で違法な情報へのアクセスを正犯としてしまうと、その処罰範囲は児童ポルノに留まらないことになりますね。中国の百度日本語版みたいなのは日本でやれば犯罪か。

　いまさら言われても遅いですよ。
　たかが児童ポルノの話だと思って馬鹿にしていたツケが他の罪種にも回るわけですよ。

いやまあ、そう言われては返す言葉もないですが。
やはり刑事責任制限法が必要なんじゃないかなぁ。

　本件のような行為を不可罰にするために法改正しましょうといって、国会議員を説得できますか？
　大阪ＦＬマスクリンク事件地裁判決の後も、何も起こらなかったのです。

本件のような行為のことは、とりあえず書いてませんが。

> 本件のような行為のことは、とりあえず書いてませんが。

ということは、また「今回の件は問題ない（かもしれない）けれど、警察は信用できないので将来は不安」とおっしゃっているわけでしょうか。
“権利侵害”と（短く）書いたのは本文に「同法３条」という部分であり、サイト運営者の権利と読み取りましたが、情報を網羅的に収集する検索エンジンの運営者と、意図的に児童ポルノ情報を収集するリンクサイトの運営者は同じように扱われるということでしょうか。

【リンクを貼っただけでも不特定または多数の者に提供したことになってしまうのであれば】と、なると、大手検索エンジンに限らず、よくあるweb2.0好きギークが自動巡回して取得したデータをhogehoheして提供するウェブサービスなんかも戦々恐々としてきますな。

それに限らず、ソーシャルブックマークに誰かが入れた違法なリンクが混入していて、そのブックマークを共有したり、ブログパーツに加工して自ブログに掲載したり。
プライベートにしていた個人的なリンクが、うっかりパブリックになっていたり。
あるいはずっと昔からあるような、トラックバックやコメント欄、単なる掲示板だって他人から自動でリンクがつけられ、かつ「リンクがつけられると言う行為」自体は自分は許容しているのだから、検索エンジン運営者と何も代わるところはないような気が――

とかまで影響してくるともはや誰が悪いのやら…。

　そうですか。
　では、必要とされる「刑事責任制限法」って何を免責するのですか？

　百歩譲って、URLの記載やリンクが処罰対象になるとしても、自分がリンクを張った後で、リンク先が改変される可能性がありますので、うかつにリンクが張れなくなります。
　児童ポルノ法だろうが刑法175条だろうが、公然陳列の罪ということでは同じですから、児童ポルノでないから大丈夫というわけにはいかない。

まあ、ブログの場合は、簡単に大量のＴＢ・コメントを送れるので、簡単に、幇助犯を作り上げることは楽な作業になるでしょうね。ＵＲＬ指定・ＩＰ指定・事前承認のブロックは完全な抜け道があるので対策の施しようはありませんが。気に入らないブログはつぶしてしまえという方法を与えるようなもんですけど。

つまり、“規制がなければ”トラックバックやコメントスパムを使って“作り上げられた幇助犯”を警察が立件することは法に従った行為であり問題がない（だから規制が必要）という話をされているのでしょうか。

＞mohnoさん
なにを仰りたいのか良く分からないわけですが・・・

＞“規制がなければ”トラックバックやコメントスパムを使って“作り上げられた幇助犯”を警察が立件することは法に従った行為であり問題がない（だから規制が必要）

問題が無いというのであれば、規制は普通不要なんではないでしょうか？

url を貼るとは「紹介する」という意味に取ることが出来るでしょう。

同様の行為として「報道する」「知らせる」「推奨する」「批判する」なんてのが挙げられると思います。

今回の事件は「有料サイトが推奨していた」ですよね？
これは「単に url を書いただけ（リンクしただけ）」とは言い難いのではないでしょうか？

早い話が「リンクしただけに見せかけた」という解釈も出来そう。

見せかけている＝見せただけ、という解釈をすると詐欺などはほとんど犯罪にならなくなってしまうようにも思います。
「だけ」なのか「意図があるのか」大きな分かれ目でしょう。

もちろん、逆の解釈になるケースもあり得るから個別に検討するべきでありましょう。
「url を貼っただけ」論では無駄な議論に展開しそう。

mohnoさん
>“権利侵害”と（短く）書いたのは本文に「同法３条」という部分

なるほど、それは失礼。こちらの読み取り不足でした。国民の権利侵害にならないようにということは、表現の自由を損なわないように気をつけろと言うことなので、児童ポルノをピンポイントでねらった法律がむやみに拡大解釈されたり、直接の製造者、意図的流通者などを「未必の故意」や「幇助」といった概念を使って拡大することのないようにすべきだと言うことだと思います。

表現の自由を萎縮させることがないように運用すべきだというのは、もちろん児童ポルノだけを手厚く保護すべきだと言っているわけではありませんので、念のため。

著作権も肖像権もプライバシー権も名誉信用も、表現の自由との衝突が起こりやすい領域ですから、表現者と表現される側との権利の調整がそれぞれに難問となります。
ところが刑事罰を科すということになると、民事の権利衝突の調整の問題とは別の種類の危険ですから、萎縮効果ははなはだ強いです。また解釈で刑罰の適用対象が広がる余地は残念ながら否定できませんから、リスクを回避しようと思えば実際の取り締まり事例を超えて「やばそうなものは回避」とならざるを得ません。
これは警察が信用できるとか出来ないとかの問題もありますけど、それだけではありません。検察庁・裁判所も含めた刑事司法当局の解釈適用が拡大すると、表現の自由に対する萎縮効果が強くなりすぎるし、さらには他人の通信を媒介するＩＳＰなどにも累が及ぶとそれによって通信事業者による検閲につながる恐れがあるといっているわけです。

小倉さん
刑事責任制限法の件は、特定電気通信役務提供者の刑事責任を制限する必要があるといっているのです。
なにしろ、発信者が悪いコンテンツの所在紹介をしたら、その責任は発信者を顧客として利益を得たり、その悪いコンテンツ紹介にアクセスが集まることで利益を得たりしているＩＳＰにも当然ある、未必の故意だ、幇助だと解釈する人が出てきそうですから。

酔うぞさん、その意図的ということを厳格に要求していけば、サスケットさんやこうさんがあげてくれたような事例、つまり意図せざるリンクには適用がなくなります。

そうあって欲しいものですがね。

数年前といっても、２００１年ごろのお話ですが、オンラインカジノに対する広告（リンクを張る行為）が、幇助になるかどうかで、もめていた時期がありまして、幇助になる可能性がある、と分かった途端（正確には、警察がオンラインカジノを違法と判断する見解を公表したのですが）、一斉に、オンラインカジノの広告を貼るという行為が激減しました。

それでもオンラインカジノの広告を貼るサイトは存在するわけですが、そのサイトとリンクするだけでも、幇助（間接幇助）になるのではないかということで、戦々恐々としたという事案がありました。別に、僕が戦々恐々としたわけではないのですが。

未だに誰も警察に捕まってはいないのですが、今回の件も、推移によっては、ネットの広告業界（特にアフィリエイト）だけではなく他の場面に与える影響は強いのではないかなと思うわけです。

過剰反応にならなければ良いかと思いますけど。

> 解釈適用が拡大

先の学校裏サイトもそうですが、“取り上げられている事例そのもの”は問題がなさそうなのですよね？
問題ない事例を取り上げて「解釈適用の拡大」の恐れを強調する方が、かえって萎縮効果になってしまう気がしますが、いかがでしょうか？

今回のケースも学校裏サイトのケースも、問題がないかどうかは正直分かりません。
せいぜい警察発表を元に憶測をめぐらせるだけなんですから。

解釈適用の拡大の恐れをことさら取り上げて騒ぐのが気に入らないようですけど、その恐れは決して荒唐無稽というわけではありません。
現にドイツのYahoo!では、検索でネオナチサイトにリンクされるということで副社長が逮捕されたという事件がありました。既に前世紀の出来事ですけど。
また日本でも、サーバ上で違法行為が行われていることについて、ＩＳＰはそれを利用して儲けているという論理でＩＳＰの責任追及につなげようとする声の大きな法律家もいます。
さらに、幇助というのは、正犯行為を行う人が誰であるか認識していなくても成立するというのが確定的のようですから、その点からも危険が一杯です。

議論した上で、どこまで許されるべきなのか、どの点が処罰根拠に必要とされるべきなのか、見極めておく必要があるでしょう。

町村先生も、ネット上での誹謗中傷の被害者たちと直接話をして、「解釈適用の拡大の虞がある以上、君たちを法で保護するのは許されないのだ」と説得しても回ったらよいと思うのです。あるいは、ネット詐欺の被害者のところに行って、「加害者を探知できる仕組みを作ると将来権力に濫用される危険があるから、騙されたあなた達が我慢すべきだ」と言ってみたらよいのだと思います。

プロバイダ責任制限法が施行されて以降、ISP等は原則法的責任を免れると言うことで、誹謗中傷対策を完全におざなりにしているわけですし、ISP等に削除要求や発信者情報開示請求等をすると、その対応のひどさに、非常に不快な思いをするわけです（悪マニのbeyondさんがGMOを訴えたそうですが、その気持ちは分かります。）。

これで刑事責任からも解放してしまうと、犯罪に使われることを防ぐための対策を何もしなくなるのではないかと思います（自社サーバ上に、児童ポルノサイトへの網羅的なリンク集が作られた場合に、それを知りながら放置することが幇助犯にあたるということにならないのであれば、これを削除するインセンティブは生じないですね。）。

　安易な解釈・適用の拡大を危惧することが，被害者対策をおざなりにすることに必ずしも繋がるのでしょうか。小倉先生こそドイツのYahoo!副社長に「誹謗中傷の被害者を守るためには，あなたが罰せられることもやむを得ないのだ」と説得するべきです。

　安易な解釈・適用の拡大を危惧することが、誹謗中傷被害者対策をおざなりにすることに繋がるのなら、主張される方が、万人を納得する明晰な論理で説明説得するのがよろしいでしょう。
　私には論理飛躍があって無理が多いように見えますが。

Yahoo! Deutschland の件は知りませんでしたが（調べてもわかりませんでしたが）、前世紀ということはアメリカで DMCA が施行される（2000年10月）よりも前ということでしょうか。ドイツのプロバイダ責任限定法に相当する状況については存じ上げないのですが、その頃の Yahoo! はロボット型全文検索ではなかったはずなので“人為的なリンク”と認定された可能性はないのでしょうか。

こうした事件を現行法の下で健全な運営者の権利が脅かされるきっかけになると脅したり、実現が難しい規制を考えるより、現状では“不正な運営者”だけが摘発されているようであることを歓迎する方がよいように思います。

なんといいますか、「現行法では不正な運営も健全な運営もいっしょくたに考えられるのだ（＝だから新たな規制が必要なのだ）」という主張は、不正な運営者には理由づけを与えることに（有利に）、健全な運営者には委縮効果を招くように（不利に）働くのではないでしょうか。

mohnoさん、前から気になっていたんですが、その「規制が必要」というのはどなたが言っているんですか？

「基準づくり」というお話は、基準を作って「ここまでは大丈夫」「ここからはダメ」みたいことを決めるということではないのでしょうか。

調べても分からなかったというので、改めて調べてみたら、ずいぶんと記憶違いをしていました。
ドイツで、ネオナチサイトへのアクセスを止めなかったとして逮捕されたのは、コンピュサーブのドイツ支社長でした。
その罪状も、リンクや検索ではなく、アクセスでした。
考えようによっては、単にアクセスをブロックしなかったと言うだけで逮捕されたのですから、より厳しい話ですが。

ということで、大きく訂正です。

規制というのが解釈基準を意味するのであれば（普通はそう言う使い方をしませんが）、犯罪となる場合を限定しておかないと、あれも危険、これも危険ということになって、善良な管理者、誠実な管理者ほど萎縮します。

これまで私も他の人も、何度も何度も書いてきたことですけど。

「ここまではダメ」という「基準を作る」という意味だろうと使った程度で、それ以上に（議論をすり替えようとか）深い意味はありません。

CompuServe の件はこれですね？
http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9500E4D7133FF934A25757C0A961958260

ところで、

> 犯罪となる場合を限定

って、具体的にどのように限定できるとお考えなのでしょうか。先の議論にあったとおり、プロバイダ責任限定法でも「ここまで」という切り分けが明確にできるわけではないですよね。

“意図的で明らかな不正”（に見えるもの）だけが立件されている間は、（勝手解釈ではなく）プロバイダ責任限定法に従っているような普通の掲示板運営者は心配しないのではないでしょうかね。

それはそうだと思いますよ。
だからこそ、意図的で明らかな不正に限って立件すべきだという意味があるわけです。

＞小倉さん。

ええとですなぁ…

基本的に戦々恐々としている人間は
【どこまで許されるべきなのか、どの点が処罰根拠に必要とされるべきなのか、見極めておく必要があるでしょう。】
みたいなことをいっているだけで、責任をゼロにしてくれといってるわけじゃあないんですよ。責任開放じゃなくて、責任制限なんですよ。

たとえば、自社サーバ上に、児童ポルノサイトへの網羅的なリンク集が作られた場合に【知らないのに】刑事責任にされても困るんですよ。常時検知するのが難しい場合がありますしね。(いちいち突っ込まれるとうるさいのであらかじめ例示すると、動画やなんかはテキストなんかと比べてコンテンツのフィルタリングの難易度が上がるし、かといって目で見てなんてやっていられない)
逆に「通報を受けた証拠があり、違法行為だと知りながら放置したと断定されれば責任取らされる」というならそれはそれでありでしょう。素人判断で言わせてもらえば、このくらいなら私は納得しますよ。そして、仮にこのようになっていれば、通報後削除というインセンティブは十分働くでしょう？
なにもかも開放しろなんて誰も望んでません。

その証拠に上でも【意図せざるリンク】(＝知らない)という件に対して、適用がなくなるようであってほしいと書いてあるでしょう。読めますか？
読めないようなら、2007/05/10 11:35の町村さんの発言で(プラス 酔うぞさんのも)検索してみてください。

どうして、誰も言っていない【知りながら放置】なんて条件を勝手に付け加えて、悪者に仕立て上げようとするのかわかりませんが、
まじめな発言させてもらえれば、小倉さんのそれは”捏造して”叩いているのと変わりませんよ。
違うというなら試しに「違法なリンクを知りながら放置を推奨しているような文言」をあげてみてくれませんかね。(ここで「小倉さんの記述って、引用元がわからないものが多いですね」といったらウケるかな？)

素人の私めの発言はたいした内容じゃないからいいとしても(笑)、小倉さんのような捏造した妄言を垂れ流し続けては、他の真面目に話してる人に迷惑でしょう。
過失であれば、いい加減過失の繰り返しすぎで小倉さんの対話能力に不安を抱きますし、
故意であれば、あまりに醜いですな。匿名の(笑)荒らしと変わらない。
つまり、どちらに転んでもいい加減酷い。そこらの屎厨房じゃあるまいし、いい年した社会人として恥ずかしいと思わないんですかね？自分の発言が、違法なものじゃなかったり、誹謗中傷でなかったり、損害を与えるものでなかったりすればいいってもんでもないと思いますよ。

＞ mohno さん

貴方がなにが言いたいのかいまいち見えないのですが、思うに、貴方自身は何も心配ないと思っているのかもしれませんが、貴方がそう思ったところで皆が安心して日々を過ごせる保障はどこにもないです。
今後ずっと【“意図的で明らかな不正”（に見えるもの）だけが立件される】という確約はどこにもないのです。それが心配。

故に貴方と違って心配事を心配だと発言する人間がいてもおかしくないし、そういう行動をとったところで何も問題ないでしょう。

町村さんが【解釈適用の拡大の恐れをことさら取り上げて騒ぐのが気に入らないようですけど、その恐れは決して荒唐無稽というわけではありません。】といわれていますが、事実、この件に反応している人間はゴマンといます。

http://gigazine.net/index.php?/news/comments/20070510_link/

全部読んでみては。

　「学校裏サイト」の例にしても、ポルノサイトへの会員制紹介サイトにしても、特にグレーゾーンってわけでもないわけで、これらの事例について書類送検がなされたり逮捕・起訴がなされたりした場合ですら「この件が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない」なんていわれてしまうと、もはや「警察はネット事業者には一切手を出さない」という覚悟がないと町村先生に安らぎを与えることはできないように思います。
　別にこの件で被告人に有罪判決が下されたからといって、「コメント欄に突然児童ポルノサイトへのリンクを含むコメントが投稿され、そのことに気付いたときにはコメント欄を管理できる環境ではなかったので、自宅に帰りコメント欄を管理できる環境についたときに速やかに削除した」場合になおも幇助犯として有罪とされることを意味していないわけです（その種のコメントを投稿するものとしての運営がなされていないと作為犯として構成することは難しいし、不作犯としての構成だと、作為義務を基礎づける事実を認識してからある程度の時間不作為状態を継続する必要がありますから）。
　サスケットさんが不真正不作為犯の議論を知らないのは仕方ないと思いますが、町村先生が知らないとは思えませんので。

それはそれで勉強になりますが、念のために訂正しておきますと、私が直前で言っているのは、小倉さんが【知りながら放置】なんて、誰も言っていない前提条件を勝手に捏造して叩いている件ですよ。
『町村さんが過大なことを述べているから訂正しているのだ』ということをおっしゃりたいのかもしれませんが、私が突っ込んだのはそこではありません。

またしても事実と違う捏造で責任逃れをされても意味はないと思いますが。

それはさておき、さっきも言いましたが、心配度の多寡は人それぞれでしょうし、先ほどのリンク元でも

＞検索サービス、たとえばYahoo！やGoogleなどは立派な幇助になるのではないかと考えられるのですが、過去にYahoo！は警視庁からの不正口座売買サイトを検索結果に出さないように文書で要請されてそれを受諾している過去があり

とあるように、心配ありませんよということは充分に言えると思います。(クロならクロで「その種のコメントを投稿するものとしての運営がなされていた」と言うような前提条件が必要とされているなら心配ない)
ですがそうではなかった場合
【結果次第では日本国内のネットサービスや運営方法についてかなり激震が走る可能性がある】
と言うことを皆さん心配されておられるわけで、小倉さんがそんな心配は要らない。かなりのレベルで大丈夫だよ、と根拠を出していただければそれで不安は払拭されるでしょうね。

で、実際に出していただいた根拠は「これで刑事責任からも解放してしまうと」なんて誰も考慮していない与太話だったので残念に感じたものです。

> 意図的で明らかな不正に限って立件すべきだという意味があるわけです。

振り出しに戻りますが、学校裏サイトの件も、児童ポルノリンクの件も、それに即していないと主張されてはいないのですよね。

そして、どのような“基準”で「意図的で明らかな不正」を区別できるとお考えでしょうか。正当な管理者を萎縮させず、不正な管理者をのさばらせない“明確な基準”の作り方があるとは思えないのですが。

> 今後ずっと【“意図的で明らかな不正”（に見えるもの）だけが立件される】という確約はどこにもないのです。

そんな確約は私もしていませんが、「“意図的で明らかな不正”でないものも立件される」可能性について示唆した事例は、いわば前世紀の CompuServe の例くらいなのですよね？　（これも最終的にどのような結果になったのかわからないのですが）　警察が誤判断する可能性はゼロだとか、冤罪はありえないといった、非科学的な話はしていませんが、それを心配されているわけではないのですよね？

不正な管理者が逮捕されたニュースは、普通なら（同様の）不正な管理者に萎縮効果をもたらすと思うのですが、これを識者の方々が拡大解釈して正当な管理者に悪影響を及ぼしかねないと主張することは、不正な管理者に対する不正への萎縮効果を軽減してしまい、逆に、正当な管理者に対して萎縮効果を与えてしまうとは思われないでしょうか。（←そんなに理解しにくい表現でしょうか？）

ところで、教えてくださった URL では、今回の件自身を“拡大解釈”して“むちゃくちゃ”だと述べているようですが、少なくともここでは今回の件がむちゃであるという話にはなっていないので、冷静な記事とは言えないように思います。そもそも、私は自分の意見が多数派であるとか、多数派意見だから正しいということを主張していません。

＞ところで、教えてくださった URL では、今回の件自身を“拡大解釈”して“むちゃくちゃ”だと述べているようですが、

あなたそれ、序盤の３段落しか読んでないじゃないですか。

すべてといったと思いますが？
引用元GIGAZINEの、さらに引用元まで呼んで入ればそんな答えはしないでしょう。

むちゃくちゃだと言われているのは「リンクを教えただけでも」の部分ですよ。
今回の件で逮捕された理由が「リンクを教えただけでも」で"ない"と確定されればむちゃくちゃとは言われません。
なにを勘違いしているのかわかりませんが「不正な管理者が逮捕されたニュース」というだけなら話題にはなっていません。

貴方は町村さんの最初のエントリも読めていない。ここで話題になっているのは「不正な管理者が逮捕されたニュース」ではありません。
なにをわけのわからないことを言ってるんですか。

確かにエントリにあるように【事実関係がよく分からず】、実際に「だけ」なのかどうなのかは確実ではありませんから、「リンクを教えただけでも」という事件では実はないのかもしれませんから、そういう突っ込みだったら通じるでしょう。

しかし貴方ただ一人だけ「リンクを教えただけでも」と言うところを無視している。
貴方はそもそも根本から理解できてないようです。

それなりに目を通したのですが（海外の理解しがたい例は別にして）「作為的にリンクを教えたことが幇助に当たること」を問題とは思っていません。というより「作為的に教えた」から逮捕されたのではないですか？　「作為的に教えていない」管理者が不安がることはないと思いますけどね。
最初のコメントでリンクした YouTube の記事でも、現行法ではそのように解釈されるというだけで、これを超えた拡大解釈が進行しつつあるのだという事例が示されたわけではないですよね。

＞不真正不作為犯

今回の問題は、リンクをしたことが、児童ポルノ関連の犯罪の故意に該当するのかどうかです。リンク先が児童ポルノ関連である、ということを認識していたであろう、本件においては、故意を問われるのは、当然であっても、認識認容説のもとでは、リンク先が児童ポルノ関連と認識していなくとも、当該リンクが貼られていることを認容さえしていれば、正犯ままだしも幇助犯が成立し、犯罪となる可能性がありえるという話だと思うんですが？

今回は、おそらく、正犯であると思われますが、幇助犯の射程はどのようにお考えなんでしょうか？それをお聞きしたいです。

わたしは、名誉毀損（裁判）と対比して考えると（将来の）問題が分かりやすいかと思います。

名誉毀損事件では分かりやすく言うと名誉毀損に当たらないということを被告が証明することになっています。

もともと、名誉毀損に該当するのは悪口のようなものですから、批判であるとか社会にとって必要であった、などど被告が証明することなっているわけです。

これを url を貼ることに当てはめて考えると、児童ポルノ情報とか、その他の犯罪などの情報の url を貼ることが罪になる場合はあるでしょう。

そこで問題は「意図」になりますが、これにも「社会的に必要だから」とか「報道として知らしめる必要があるから」などの場合もあるし、それこそ有料サイトに貼って直接的に儲ける場合、会員募集サイトで看板が代わりに使う場合、など実に色々な「意図」による故意の場合が考えられます。

つまり、故意であるかどうかとは別に「その内容は？」となるのだろうと考えますが、名誉毀損の場合は「悪口を言うのは故意に決まっている」「言ったのは事実だ」ということでいきなりその後を被告が国に対抗して証明することを義務づけるとなっています。

url を貼ったことについて「故意に貼っている」→「リンク先が法律に違反している」→「url を貼ったことが無害であることを被告が証明しろ」では大変です。
無害の証明などとなったら、ほとんど悪魔の証明です。

わたしは「url を貼ったのが故意である」だけでは処罰が必要な犯罪の証明としては不十分であると思うものです。

今回のケースは、積極的にリンクを貼ったり、ＵＲＬを教えたりしているのだから、故意の作為による幇助が成立するのは全然無茶ではないというところはよいですね。
リンク付きのコメントが投稿されて削除しなかった場合は、不作為による幇助の問題ですから、不真正不作為犯の成立要件をどう捉えるかという問題となります（その主観的要件等について若干の対立があることはご存じのとおりです。）。

＞酔うぞさん
故意が問われる場合、構成要件事実の認識認容で足りるので、主観的意図がどのようなものであれ、ＵＲＬを認容していただけで、故意としては成立することになるはずです（立件するかどうかは別問題として）。

名誉毀損に関する、２３０条の２は、基本的に真実性の証明の話になるので、別に、名誉毀損に当たらないかどうかでは無いので、それをもとに議論をするのであれば、違法性阻却自由としての、正当行為に該当するかどうかの判断を行なうことになるのではないかと思うわけですが。

＞小倉先生
＞今回のケースは
良いです。別に、事案自体に問題があるとは、僕自身は思っておりません。

＞不真正不作為犯の成立要件をどう捉えるかという問題となります（その主観的要件等について若干の対立があることはご存じのとおりです。）。

それは、そうですが、小倉先生が、どのようにお考えなのかを知りたいのですが。

構成要件上、一般人から見て、当該ＵＲＬが児童ポルノ関連のものであるという認識が可能であれば、当人が具体的に認識していなくとも、ＵＲＬの存在を認容していれば、構成要件的故意に欠けるところは無いのではないでしょうか？

意味の認識の部分でも、違法な薬物と認識していれば、具体的に覚せい剤であるか大麻であるかの具体的な認識を欠いていても、故意は成立しますから、ＵＲＬが例えば、何事か違法なサイトであるとの認識があれば、それが具体的にどのようなサイトであるか認識していなくとも、故意犯が成立することになるわけです。ＴＢなどで、アダルトサイトであるという認識があれば、個別のサイトが何がしかの意味があるかどうかを認識していなくとも、故意犯が成立する可能性がありえる話なので、それは、それで、問題なのではないかと思うわけですが（ネット上でのわいせつ物陳列に関する議論は省きますが）。

たとえば違法な児童ポルノサイトに意図的にリンクして「このようなサイトは違法である。けしからん」というエントリの投稿者が幇助で捕まったら、大いに疑問を感じるでしょう。しかし、「さあ、みなさんで違法サイトをどんどん告発して糾弾しましょう」というメッセージを書きながら、違法な児童ポルノサイトのリンクをまとめている管理者がいたら、これが野放しになることも大いに疑問です（私は）。

そこで、何度も書いている質問なのですが、

> 正当な管理者を萎縮させず、不正な管理者をのさばらせない“明確な基準”の作り方

って、どんなものを考えていらっしゃるのでしょう。

　やっと大本の議論の前提条件に戻りました。
　勝手に「知りながら放置」なんて、誰も言っていない前提条件を付加して自説を展開するのは議論を混乱させるだけだけから自粛しましょう。印象操作の意図がない限り。

とりあえず、「裁判になった場合、勝訴の見込みがないとはいえない」というレベルで逮捕しちゃいけないだろうなあとは思う。

逮捕する場合は、「罪を犯したと疑うに足りる想到の理由」が必要ですね（「罪を犯したことが明白」であることまでは要求されませんが。）。

↑
×想到
○相当
です。

その「相当」って？
というのが大野氏の質問ですね

それは、刑事訴訟法１９９条の解説をお読み下さいと申し上げるしかないように思います。

> 大野氏の質問

町村さんは、先のエントリで「様々な観点から幇助が成立する場合を絞り込んで明確化していく必要がある」と書かれていますので、「今は明確でないけれど、今後明確化していくべき」と考えられているものがあるのでしょうから、それをお尋ねしています。

どうでもいいですが「知りながら放置」という表現も、先のエントリ本文にあるものですよ。

mohnoさん、
その先のエントリには
>書き込みの内容や「被害者」の属性、そして掲示板管理者の認識の程度、
>書き込みの反復度合い等（他にも色々あるだろうが）、様々な観点から
>幇助が成立する場合を絞り込んで明確化していく必要がある。

と書いたわけです。罪となるかどうかのボーダーラインを明確にしていく作業は必要ですけど、完全なボーダーラインなどはあり得ないので、これをやったら捕まる例やこれをやっておけば大丈夫の例などを検討していく必要があるでしょう。
さらに「これをやっておけば大丈夫」の中には、ノーティスアンドテイクダウンも考えられるということで、これは罪となるかどうかの基準ではなく、手続的なセーフハーバーです。

さらにもっと具体化しろといわれても、それはすぐには出来ません。

それから、「知りながら放置」しても免責されるべきだという趣旨のことは先のエントリでも書いたつもりはなく、これまた何度繰り返しても理解してもらえないようですけど、掲示板管理者であれＩＳＰであれ「知らなかった」ことを警察が「知っていた」と認定して立件することはあり得ることです。

堂々巡りはご勘弁

mohnoさん♪

横レスになりますが、質問したら答えが返ってくるという前提で、いろいろと投稿していませんか。

アタシのスタンスですが、招かれてもいないのに発言するのだから、返答があることはありがたいけど、なくても構わないというようにお考えになってはいかがでしょうか。

こうしたコメント欄に投稿したからといって、コメントをブログの主が、自分が考えているほど、自分のコメントをよく読んでいるとも限らないし。。。

要は、コミュニケーションは一方的ではいけないんじゃないのということになります。

> これまた何度繰り返しても理解してもらえないようですけど、
> 掲示板管理者であれＩＳＰであれ「知らなかった」ことを
> 警察が「知っていた」と認定して立件することはあり得ることです。

その根拠は「ドイツで起きた前世紀の CompuServe」ですか？　解釈が“悪いことをしていない人”にまで拡大するかもしれないという根拠がいまだわかりません。何度繰り返しても理解してもらえないようですけど、少なくとも日本で現実に起きていないものを理由に「今後は“拡大解釈”されるかもしれない」と主張するのは、管理者に無用な委縮効果を与えてしまうのではありませんか。

あるいは、冤罪を問題視されているのでしょうか。冤罪が「ありうる」ことは私も否定しません。それこそ、小倉さんによれば「罪を犯したと疑うに足りる相当の理由」があれば逮捕される可能性があるので、「疑われた罪は認められなかった」（＝無罪）の人が逮捕される可能性は“ネットに限らず”ありますよね。でも「電車で痴漢が捕まったそうだが、電車に乗って痴漢をしたということでどんどん（冤罪で）立件されるようになれば、電車利用の自由は大きく損なわれるだろう。電車の利用を萎縮させないために、様々な観点から痴漢の成立する場合を絞り込んで明確にしていく必要がある」という話は、あまり聞きません。

前に書いたとおり、ノーティス＆テイクダウンは否定しませんが、現時点でも、そのレベルのことは「プロバイダ責任限定法」によって守るべきことになっていますし、ガイドラインもあるのですよね（親告罪関係は除外されているとしても）。たとえば、新たに「トラックバックは大丈夫」という基準を作ったら、トラックバック（という技術）を使って作り上げられた不正サイトは追及されないというお墨付きを与えることになるでしょう。それは問題ないとお考えでしょうか。逆にトラックバックを安全圏におかずに管理者を萎縮させないことが可能でしょうか。

事前にあらゆるケースを想定して事例化するということが可能とも思えないですが、それをしても、不正な（かつ賢明な）管理者は、その事例や基準をできるだけ拡大解釈して安全圏で不正を働こうとするでしょう（賢明な不正管理者は、正当な管理者を装うでしょう）。だから“実現が難しい”と書いたわけですが、それでもなお「正当な管理者を萎縮させず、不正な管理者をのさばらせない“明確な基準”」を作ることが可能であるとお考えでしょうか（正当な管理者を萎縮させないためには、不正な管理者がのさばることになっても問題ないということではないのですよね。念のため）。

・・・と何度もお尋ねしているわけです。堂々巡りしないよう補足すると、前コメントによれば「すぐに出来ないだけで、やろうと思えば出来る」というのがお答えという気もするのですが、すべてのコメントを読んでも私には「出来そう」な印象がさっぱりありません。表現を変えると、「そんなことが出来そうにない」という印象を持つことが否定されるほどの根拠が、すでに示されているとお考えでしょうか（＞すべての方）

koneko04 さん、やはり答えは欲しいと思いますが（だから、ついつい細かく記述してしまうわけですが）、なくても構わないといえば構わないです。たとえば、私は、

> “この件”が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。
（本文より）

で「インパクト」をネガティブな意味で使われているなら、

> “本件”のような行為のことは、とりあえず書いてませんが。
（2007/05/09 21:56）

という記述には矛盾を感じるわけですが、気になりませんか？:-)

まあ、普段からトンデモを書いている人が、「できそうにないこと」を「できる」といっても別に気にしないわけですが（たぶん誰も気にしないでしょうし）、そうでもないように見える人の発言の「突っ込みどころ」には突っ込みたくなるというものです。

>人の発言の「突っ込みどころ」には突っ込みたくなるというものです。

　おそらく、あなたが「突っ込みどころ」と認識した部分は、ごく一部の弁護士を除き、だれも「突っ込みどころ」と認識できないのでしょう。

この件について http://d.hatena.ne.jp/yjochi/20070511#1178844571 で、

> そういった犯罪とは無縁な人々が過剰に心配するのもどうか、という気がします。

と書かれている落合弁護士のことでしょうか。:-)

>と書かれている落合弁護士のことでしょうか。:-)

　違います。そういう理解は論理飛躍と誤読です。(*_*)

とはいえ、落合弁護士が、この件をもって「ネガティブなインパクトが大きい」と考えていらっしゃるようには見えないですけどね。

当たり前ですが「どんどん拡大解釈が進めば、普通の人に萎縮効果をまねく」という命題を否定していません。でも、拡大解釈が進んでいるわけでもないのに「悪い人が捕まった」というニュースで「普通の人」が脅されるというのが、わからないんですよ。懸念が広まって警察が及び腰にでもなれば得をするのは悪い人なのだから、そういうプロパガンダは悪い人の弁護士にでも任せておけばよいんじゃないですかね。

mohnoさん♪

はっきり申し上げましょう。
論理が飛躍するのはオグリンことネット上の小倉秀夫弁護士です。

まさかと思いますが、落合弁護士とコメントされたのは冗談でしょうか？

そうでなかったのでしたら、このような基本的な解釈ミスをされているのですから、他にも勘違いや思い込みをされているのではないかと思います。というか、していると、何度もこちらのコメント欄で指摘されていますが。。。

とにかく、聞いたら答えがこないといけないという、自分の都合を相手に押し付けるのは止めましょう。

そうストレートにコメントされましても。

mohnoさん

貴方の場合、もっとストレートにコメントされても仕方の無いところを、
まだ穏便な表現に留めて戴いていることに気が付かれる方が良いと思われます。

ストレートで全くかまわないのですが、理屈でコメントくださらないでしょうか。
たとえば、基準作りに関する町村さんのコメントを総合すると「時間をかければ、制度の作り方によって、違法な(*)誹謗中傷を野放しにせず、正当な管理者が法的判断を迫られて萎縮させられたりしない程度の判断基準は作成可能」と主張されているように見えるのですが、これは誤読ですか？

(*)「女生徒に向かってブス、ウザいと中傷する類の行為を合法とみなすことなく」です。念のため。

mohnoさま

　それではお言葉に甘えてストレートに申し上げます。
　他の常連様の議論の妨げや論点混乱錯綜となるので、あなたは投稿を自発的に自粛されるとよろしいかと思います。特に回答を執拗に求めるのはネチケットに反しているのでスルーされても止むを得ないでしょう。

こりゃ、また随分な理屈ですね。
失礼しました。

■小倉さん
＞今回のケースは、積極的にリンクを貼ったり、ＵＲＬを教えたりしているのだから、故意の作為による幇助が成立するのは全然無茶ではないというところはよいですね。

それはよいですが、ここで言われているのは
【”今回のケース”のように、積極的にリンクを貼ったり、ＵＲＬを教えたりしているのだから、故意の作為による幇助が成立するかどうか？】ではなくて、
【積極的に(検索エンジンなんだから当たり前だが)リンクを貼ったり、ＵＲＬを教えたりしているのだから、幇助が成立するかどうか？】だと思いますが？

＞本件のような行為を不可罰にするために法改正しましょうといって、
＞本件のような行為のことは、とりあえず書いてませんが。

と上でやったじゃないですか。

で。

＞作為義務を基礎づける事実を認識してからある程度の時間不作為状態を継続する必要がありますから

たとえばの話、「検索結果から違法なリンクが全て取り除かれている義務がある」となるか、「検索結果に違法なリンクがあったと認識した場合除去する義務がある」となるかだけでも、受けるインパクトも大きく変わってくるんですよね。
違法なポルノサイトが検索エンジンのロボットにひっかかる用に巧妙に作られる可能性だってありますから、厳密に前者を適用するだなんていわれると（いくらなんでもないと思うが）それこそ全ページ目視チェックを継続して行っていても、不作為となる可能性がありえるわけです。

そういうわけで、今のところ

＞「児童ポルノ画像が掲載されたＨＰのアドレスを紹介しただけで逮捕されるのは全国初という。」(http://www.tokyo-np.co.jp/s/article/2007050890204736.html)
＞「府警はアドレス紹介がポルノ画像の公開とみなされると判断した。」（http://www.asahi.com/national/update/0508/OSK200705080065.html）（ん？ここだけ見ると幇助じゃなくて公開してる正犯そのものになってないか？）

みたいな情報しか出ていないので、検索エンジン運営者等々が安心してみていられるという保証がなく、こういう心配だというネタが出ることは十分考えられると思います。

小倉さんが【プロバイダ責任制限法が施行されて以降、ISP等は原則法的責任を免れる】という現状に憂慮しているのはよく理解できましたが、
ここで言われているのは、
『別にこれ以上悪化させようということではなく、むしろ【法的責任を免れるために逆に課される義務】なんかが適正であってほしいよね』（あるいは【罪を犯したと疑うに足りる相当な理由】が適正な範囲であってほしいよね）という話であって、
私が小倉さんにツッコミいれる以前に、小倉さんがやたらと問題視していた『【本件のような行為を不可罰にする】とか【刑事責任からも解放】とか誰も考慮していない与太話』ではないわけです。

被害者を「保護するのは許されないのだ」なんてことはありえません。
「騙されたあなた達が我慢すべきだ」なんて説得もする必要はありません。
「誹謗中傷対策を完全におざなり」にしないと達成できないことを求めているわけでもありません。

そういうわけで小倉さんが無理難題をふかっけて絡むようなまねをしなければ、（今のところ）町村さんの言っていることと充分に両立可能だと思います。
もちろん私が上で示唆したような「そんな心配は些細なことですよ」と言う意見ならそれはそれでおｋです。論点に即したとても納得できる内容です。

だというのに、【本件のような行為を不可罰にする】とか【刑事責任からも解放】などと突飛な事例をあげて「心配してみていこう」と言う意見がさも「悪いこと」のように言わなければならない理由がありますか？ぜひお聞きしたいものです。

被害者を守るためならば捏造や矛盾も仕方ないではないか、という心意気だけはご立派なものですが、
その捏造や矛盾に翻弄される被害者のことも考えてあげてください。

■mohnoさん
初めはそれぞれに懇切丁寧に回答いたしましょうとも考えておりましたが、私は貴方のツッコミどころにツッコむという、ゴミ掃除以外の何者でもない作業はあまり好きではないので簡潔に。

＞少なくとも日本で現実に起きていないものを理由に「今後は“拡大解釈”されるかもしれない」と主張するのは、管理者に無用な委縮効果を与えてしまうのではありませんか。

悪意あるやり方でそういう結果を引き起こせなくもないですが、
「ありうる悪い結果が起きる確率を可能な限り下げる」ことはなんら悪いことではないと思いますが。

管理者に無用な委縮効果与える「可能性」を述べていますが、それはどちらの態度をとっても同じです。
逆に言えば、「この事件の結果を放置していて萎縮も何もしないうちに全部終わった。安心でした(どころか何も知りませんでした)」となる場合もあれば、
「この事件の動向を正確に確認した結果、自分の行動がなんら問題ないことがわかった。安心でした」となる場合もある。
また(可能性は低いとは思いますが)、最悪な結果に向かうと仮定した場合、知らないうちに悪い結果をもたらされるより、知りながらそれを回避するように動くべきです。

なるほど貴方の言うとおり、何も知らずにいれば、(かつ、問題なく事件が終われば)、何の不安も波乱もなく終わりでしょう。良かったですね。おめでとう。
ですが、それを知ったうえで、心配事を整理し、提示し。きちんと動向を把握して。貴方にとっては余計なテマヒマをかけて、事例を検討して何か問題でもありますか？

貴方があげているのは、萎縮効果を与えるかもしれない心配くらいですかね。
ですがそれはさっきも言ったとおり、やり方次第です。たとえば町村さんなり誰かなりが、「放置していたら大変なことになる」と断定、扇動を始めたら問題だと思います。

ですが、あなたはここまでのエントリやコメントを読んでで、「放置していたら無実でもリンクしていたらつかまるぞ(断定)」と扇動されて萎縮しそうになったのですか？

そんな扇動されて萎縮してしまうほど、答えの確定した事件ではないこときちんと明示されているはずですが？
＞この短い記事からは例によって事実関係がよく分からず
＞議論した上で、どこまで許されるべきなのか、どの点が処罰根拠に必要とされるべきなのか、見極めておく必要があるでしょう。

見極めが必要、といわれていきなり「あ。俺の検索エンジン違法かも。閉鎖しよう。」なんてカッとんだ考えをしますかね？(普通は「どこまで許されるのか知りたい」と思うのではないかと予測しますが）

それゆえに私も単に「よそでも心配されている」という引用のために、そのまま「心配しているだけ」の個別の記事ではなく、

http://gigazine.net/index.php?/news/comments/20070510_link/
＞儲けていたというのが警察としては重要な点
＞幇助かどうかを問われる前に「こういう風にしておけばそちらの会社に行って家宅捜索したり逮捕したりすることはないよ」というようになっているようです

と言う逆の書き込みも含んでいる記事をわざわざ出して全部見てはどうかといったのです。

貴方は3段落程度しかよまずに「“むちゃくちゃ”だと述べているようです」なんて言ってましたが、
最後まで読めば、GIGAZINEが単純にそのままむちゃくちゃだと断定したわけではなく、条件付で心配であると言っていることがわかるはず。「結果次第では」なんですよ。

なんで見てないんですかね。

本当に細かい突っ込みどころから大きな矛盾まで多様にありますが、

＃与太話ではない証拠に２例挙げますか。
＃【ガイドラインもあるのですよね】と確認したことと、【新たな基準が穴になる可能性を問題視】するところとがさっぱり繋がりません
＃ガイドラインがあるから充分で、新基準を作っても穴を開ける可能性が高いからやらないほうがいいといいたいのかしら？
＃意味がわかりませんね。

＃＞「今は明確でないけれど、今後明確化していくべき」と考えられているものがあるのでしょうから、それをお尋ねしています。
＃「町村さんが明確でないといっている内容を明確に教えてくれ」と？
＃自分が何を言っているのか理解できますか？

すべてにおいて、上っ面だけこだわってわけがわかりません。
なぜわけがわからなくなるかといえば、簡単なことで、貴方の意見にケツが見えないからです。

小倉さんですら、(正直言えば捏造してそんな方向もって行くのはどうかと思うが)、被害者を守るために穏健的な意見を覆そうという目的が見えています。
あなたは「～ですか」「～ですね」とあなた自身がツッコミどころと思ったところをツッコむだけ。
自分の意見がなく単に、相手の穴(と貴方が思ったところ)を穿り返しているだけです。

この手のタイプの目的は、ツッコむこと叩くことだけなので、なるほど貴方の意見のケツが見えないのは当たり前のことなのですが、はっきり言えば戦力害(造語)ですな。

せっかくコメントくださったので簡潔に。
「ケツ」は、上記にも書いたとおり、「悪い人がつかまった」ことで「普通の人」が萎縮する必要などない、ということです。このエントリについて言えば、この件が有罪になっても普通の人にネガティブなインパクトなどない、と主張しています。
すでに書いたとおり、現状よりも精度の高い基準作りに反対しているわけではありませんが、「時間をかければ、制度の作り方によって、違法な(*)誹謗中傷を野放しにせず、正当な管理者が法的判断を迫られて萎縮させられたりしない程度の判断基準」が作成可能だとは私には信じられません（理由も書きました → 2007/05/11 22:28）。
先のエントリでの町村さんのコメントを総合すると「上記で明確化した基準によって判別できた場合にのみ立件すべき」と読み取れたのですが（誤読でなければ）、基準作りが信じられない以上、これが理にかなう話とは私には思えないわけです。
では。

＞「上記で明確化した基準によって判別できた場合にのみ立件すべき」と読み取れたのですが（誤読でなければ）、

　ここが誤読です。そんなことは先生は言ってない。どうしてそう読めるのか？戦力害？

皆さん

ブログの運営者でもないアタシが言うことではありませんが、mohnoさんのコメントはご自分の覚え書きとして書かれていると看做し、mohnoさんご自身にmohnoさんの疑問を解決して頂けるように祈りましょう。

このように間接的に書くと、アタシが何を言っているのか理解しない方もいるかもしれないので、はっきりと申し上げますと、mohnoさんのコメントはスルーするようにいたしましょう。

「何を言っているの理解できない」という類のコメントは、オグリン一人で充分ではないか, とアタシは考えています。

町村先生、勝手に仕切るようなことをいたしましたが、ご迷惑でしたら、申し訳ありませんが、アタシのコメントは削除していただけますよう、お願いいたします。

要するに、このブログのコメント欄は一定の思想傾向の人以外は書き込むべきではないということですか？＞koneko04さん

私も、「この件が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。」と町村先生が判断された理由がよくわからないのですが。

なお、検索エンジンについていうと、Winny幇助事件地裁判決だと、違法な結果を惹起する蓋然性とその認識並びに主観的態様が斟酌されるわけで、現状だと、通常の検索エンジンは違法な結果を惹起する蓋然性はさほど高くなくまた違法結果を惹起させることを特に意図したりしていないのでセーフの可能性が高い反面、mp3ファイル検索等だと、検索エンジンに取り込むことができるmp3ファイルのうち違法なものが占める割合次第だというよりないでしょう。

おそらく、koneko04さんが言いたいことは、次の池田さんのコメントと同様の立場でしょう。小倉先生の「このブログのコメント欄は一定の思想傾向の人以外は書き込むべきではないということですか？＞koneko04さん」は誤解だと思います。

＞管理人より (池田信夫) 2007-05-09 02:31:01
＞……このスレをみればわかるように、当ブログは批判に対して開かれています。
＞小倉さんぐらい論理がしっかりしていれば、批判は歓迎します。削除するのは、事実誤認や前に出た話の繰り返しなど、答えるのが時間の無駄になる愚問です。
http://blog.goo.ne.jp/ikedanobuo/e/d18221f1907d8c5e2b9e9094a6cb48a1

＞私も、「この件が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。」と町村先生が判断された理由がよくわからないのですが。

　推測ですが、Winnyほう助犯が逮捕起訴されたとき、法律の素養がない方が証拠も刑法理論も判らないまま「包丁作れば殺人ほう助」「Ｐ２Ｐソフトを作れば犯罪者か」と騒ぐネットコメンテータやネットマスコミが続出したような、誤読インパクトの恐れによる委縮効を、町村先生は危惧されているんじゃないでしょうか？
　法曹であらせられる小倉先生には想像もつかない法的素養のレベルの問題だと思いますが。

Ｗｉｎｎｙの話が出たので一言だけ。

Ｗｉｎｎｙ事件の証拠を見れば解りますが、実際の事件になると利用実態はセーフハーバーにならないでしょう。

Ｗｉｎｎｙ事件では、Ｗｉｎｎｙネットワークで流通しているファイルの実態についての証拠はありません。

あえていうと、Ｐ２Ｐソフトを作れば犯罪者か？という問いは、誤読でも何でもないです。

インパクトが大きいと思うのは、この捕まった人と同じように違法なわいせつサイトにlinkを貼ったりしている人はかなりたくさんいるようですから、逮捕のおそれはかなり広い範囲に及ぶでしょう。
加えて違法な情報があることを知りながら、それを閲覧させる目的でリンクしたりURLを紹介したりすると、違法な情報の提供とかわいせつなら陳列とか、あるいはその幇助になるということなら、そうした違法情報が世の中にあることを指摘して論じることは大きく制約されます。

またＩＳＰも違法情報があることを知りながら放置したと評価されると同罪という一部論者の見解に従えば、違法情報へのリンクのあるページが自己のサーバ上にあることを指摘されたプロバイダは、その真偽や法的判断をして削除するかどうか決めなけりゃならなくなります。
ま、この最後の点はプロバイダにそんな義務を負わせるべきじゃないというなら安心ですが。

で、今回の逮捕ケースが普通にネットで興味関心あることを情報発信している人に足かせになったりプロバイダが違法かどうか分からないものを削除する方向に働くことはないということが、法的にいえるのだとすれば、それはそれでこのエントリの目論見は達せられて良かったです。

しかし検索エンジンのあるもの日本語版や、そこでは違法エロが検索できると報じた某サイトへは、リンクを設定するのがはばかられます。

後もう一つ、リンク先に若い女性のヌードがあったとして、18歳未満かどうかは必ずしも分からないものでしょう。
それが実際は18歳未満で、分からなかったというのは言い訳に過ぎないと評価されてしまうと、もう熟女ものしかリンクもできないということになりかねません。

そんなの考えすぎだというなら、そうならない理屈を教えてもらえると幸いです。

都合のいいときだけ、日本で罪刑法定主義が厳格に守られているとか、令状主義がまともに機能しているかのようなことを言うのはヤメロ

話が拡散して収集が付かない状況のような（汗
この話で肝心なのは、目的が何であって守るべきものが何なのか？
そこに尽きるように思います
小倉先生は法を作れば良いとおっしゃっていますが、刑事法のように犯罪と法のイタチごっこにでパッチワーク化された法の拡大解釈こそが多くの人の恐れることだと私は思います

これがリンクと刑事責任を論じる叩き台になるでしょう。

FLMASKリンク裁判
http://sonoda.e-jurist.net/data/fl_link02.html

議論のために、リンクの幇助性はこの部分ですね。

そして、被告人が「エフエルマスクサポート」からのリンクを設定した時点では、既に、正犯者らがサーバコンピュータのディスクアレイにマスク付き画像データ等を記憶蔵置させており、わいせつ物陳列の公然性は既に発生しているから、右リンク設定行為によって正犯者らの陳列行為の公然性が新たに創出されるわけではないが、前記認定の事実に照らせば、本件の「エフエルマスクサポート」からのリンクの設定は、その性質上、正犯者らのアダルトサイトに繋がる道筋を新たに設けて不特定多数人が同アダルトサイトにアクセスしうるルートを増やすとともに、卑猥な画像を閲覧しようと欲するアクセス者らをより多く正犯者らのアダルトサイトに誘う機能を果たすものであることは明らかであるから、右リンクの設定により、正犯者らのアダルトサイトのわいせつ画像がより多くのアクセス者らの目に触れる可能性を増大させたものと認められる。

　すなわち、被告人の右リンク設定が、正犯者らの陳列行為が継続する間にこれと並行して行われたことにより、正犯の犯罪実現の要素である公然性が拡大し、より広く性道徳・性風俗を侵害する危険性が増大し、よって、犯罪の結果を増大させるものということができるのであるから、右リンク設定は、正犯の犯罪を助長促進する行為であるというべきである。

専門家を前に僭越ながら、幇助行為の客観的該当性や行為者の主観要件は、これが議論の叩き台になるかと思います。

Winny事件京都地裁判決文 判例タイムズ1229号（2007年3月15日号）
　…………
　６　被告人に対する著作権法違反幇助の成否
　　(1)　弁護人らは，被告人の行為は各正犯の客観的な助長行為となっていないとも主張するが，前記のとおり，被告人が開発，公開したWinny2が甲及び乙の各実行行為における手段を提供して有形的に容易ならしめたほか，Winnyの機能として匿名性があることで精神的にも容易ならしめたという客観的側面は明らかに認められる。
　　(2)　もっとも，WinnyはP2P型ファイル共有ソフトであり，被告人自身が述べるところやＥ供述等からも明らかなように，それ自体はセンターサーバを必要としないP2P技術の一つとしてさまざまな分野に応用可能で有意義なものであって，被告人がいかなる目的の下に開発したかにかかわらず，技術それ自体は価値中立的であること，さらに，価値中立的な技術を提供すること一般が犯罪行為となりかねないような，無限定な幇助判の成立範囲の拡大も妥当でないことは弁護人らの主張するとおりである。
　　(3)　結局，そのような技術を実際に外部へ提供する場合，外部への提供行為自体が幇助行為として違法性を有するかどうかは，その技術の社会における現実の利用状況やそれに対する認識，さらに提供する際の主観的態様如何によると解するべきである。
http://d.hatena.ne.jp/joho_triangle/20070326/p2

この事件の弁護人の私がいうのもなんですが…。

この基準それ自体の問題はこの際置いておいて。

公衆への技術提供が幇助に該当するかという争点での
基準なので、りンク先が違法な行為をしているという
具体的認識があった場合と、検索サイトの提供のような
具体的認識を欠く場合に分けて、判決の射程を
議論するとわかり良いのでは？と思われます。

　検索サイトは、価値中立的なロボット＆エンジンプログラムが機械的自動的にデータ検索とリンク紹介をするものですから、検索サイト管理者側は一般的に「リンク先が違法行為をしている」という具体的な認識を欠くことが多いと思います。もちろん「リンク先が具体的な違法行為をしている」という指摘や削除要求が殺到した場合は別でしょうが。
　そのような指摘や削除要求がない場合、微細な確率での違法状態の存在可能性に対する認識や危惧については、「許された危険」の法理から理論的な説明できるかもしれません。車社会で交通事故の発生が漠然と危惧される道路へ子供を毎日通学へ送り出す母親の事例のように。
　また、「信頼の原則」が適用されるかも検討したら面白いかもです。アルパネット時代に基本的プロトコルやシステム概要ができたときは、善人の行為に信頼を置いた「悪意の不在」システムでしたから。そうすると「信頼の原則が敗れた状況」で初めて注意義務や（不真正不作為犯の）作為義務が発生すると思います。

> ＞「上記で明確化した基準によって判別できた場合にのみ立件すべき」と読み取れたのですが（誤読でなければ）、
>　ここが誤読です。

ビックリしましたが、そうですか。別に明確化されていない部分（グレーゾーン？）で立件されることが否定されたわけではないのですね。
失礼しました。

　つまり、町村先生は「加えて違法な情報があることを知りながら、それを閲覧させる目的でリンクしたりURLを紹介したりする」ことは法的に禁止されるべきではないとお考えなのでしょうか？

　なお、「またＩＳＰも違法情報があることを知りながら放置したと評価されると同罪という一部論者の見解に従えば、違法情報へのリンクのあるページが自己のサーバ上にあることを指摘されたプロバイダは、その真偽や法的判断をして削除するかどうか決めなけりゃならなくなります。
　ま、この最後の点はプロバイダにそんな義務を負わせるべきじゃないというなら安心ですが。」といわれましても、そうなると、児童ポルノ画像へのリンク集の掲載のように民事手続きによる送信防止措置請求がおよそ行われ得ないものについては、プロバイダ等にはその真偽や法的判断をして削除する義務を負わせないということになると、警察がその児童ポルノ画像へのリンク集の発信者を探し当てて検察がこの者を起訴し裁判所が有罪判決を下さない限りその違法性等につき公的な判断はなされないことになりますから、児童ポルノ画像へのリンク集はネットにアップロードされたが最後、削除されないということになります。
　しかし、ＩＳＰ等について特に不真正不作為犯の成立を認めないとする立法なんて、可能なのですか？匿名表現の自由に多くの人が幻想を抱いていた時代ならいざ知らず、２ちゃんねる等での「匿名表現」の弊害が広く認識されるに至った現代において。

こわい、こわい。
小倉先生にかかったら、YouTubeの動画を紹介した人はもちろん、その紹介リンクがあるページの置かれたＩＳＰもﾀｲｰﾎですか！
明日から検閲チームを雇わないとね、Mohnoさん。

実名表現の弊害だけが意図的に抜けた議論はどうかと

　法律を拡大解釈しない限り有罪とはなり得ない行為について逮捕等がなされたということであれば、拡大解釈の危険を感じても不思議はないですが、今回の件についていえば、そういう事例でもないので、この事件に関して被疑者が逮捕され、起訴されたことから拡大解釈の危険を感じるのは、的がはずれているように思います。

　最近繁華街に行くと風俗店の案内所みたいなのがありますが、その種の案内所が、児童に売春またはこれに類似する行為をなさしめている店舗を、店の女の子の写真や店舗名等からそのような営業態様であることをうすうす感じつつ、不特定の者に紹介する行為もまた、町村先生の考え方を敷衍するならば、幇助犯を認めるべきでないということになるのでしょうか。

しっかし　ひとりコメントスクラムを地で行ってるなあ・・

>最近繁華街に行くと…(中略)…不特定の者に紹介する行為もまた、町村先生の考え方を敷衍するならば、幇助犯を認めるべきでないということになるのでしょうか。

　むしろ、こういう他人の意見の「拡大解釈」が的外れで怖いと思います。

> 小倉先生にかかったら、YouTubeの動画を紹介した人はもちろん、
> その紹介リンクがあるページの置かれたＩＳＰもﾀｲｰﾎですか！
> 明日から検閲チームを雇わないとね、Mohnoさん。

プロバイダは通告を受けたものを削除するという機会があるので、検閲チームは不要でしょう。作為的に不正な動画を紹介することが幇助（または正犯）で問われないという確信をお持ちなのであれば、それは不思議ですけど。

ハスカップさん、今回の場合、小倉さんの出した例は考えるのに好例だと思いますね。
その上で確認したいのだけど、小倉さんは以下の例のすべてにおいて不真正不作為犯として有罪または幇助犯として有罪だと考えるわけですか。
１．風俗店の案内所が、児童に売春またはこれに類似する行為をなさしめている店舗を、店の女の子の写真や店舗名等からそのような営業態様であることをうすうす感じつつ、不特定の者に紹介する行為
２．児童ポルノやわいせつ表現、罪となるべき名誉毀損表現などの違法情報が世の中にあることを、出典を具体的にURLなどで指摘して論じる行為
３．違法情報へのリンクのあるページが自己のサーバ上にあることを指摘されたプロバイダが、その真偽や法的判断をして削除するかどうかを決めることなく放置している行為

私は、直感的には、第１のケースだけ刑事責任が科されることに同意しますが、第２のケース、第３のケースに刑事責任を科すのは反対です。
ただし、第２のケースを刑事免責すべきだといったからと言って、「加えて違法な情報があることを知りながら、それを閲覧させる目的でリンクしたりURLを紹介したりする」こと一般に刑事免責すべきだと理解してもらっては困ります。
その部分を分けるメルクマールは何かという話をしているのですから、「加えて違法な情報があることを知りながら、それを閲覧させる目的でリンクしたりURLを紹介したりする」ことすべてを刑事処罰することに疑問を呈したからといって、そのすべてを免責すべきだという主張だと決めつけるのはやめてください。

＃こんな論理学のイロハのようなことが分からないはずのない人が敢えてするのは故意認定してもおかしくないと思います。

第１のケースは刑事罰が科されても、第２・第３のケースは許されるべきだというためには、どういう理屈がよいのかというと、正当業務行為とか、あるいはハスカップさんが挙げている「許された危険」あたりが思い浮かびます。
でも、表現の自由を守るという観点からすると、刑事罰が科されるのが例外で、原則は許されると解したいので、正当業務行為と認められる限度でしか許されないというのは違和感を覚えます。むしろ「許された危険」の方が、社会的相当性という点や構成要件的に考えてもよいということならそちらのほうがいいかなぁと。
参照＝http://strafrecht.typepad.jp/blog/2006/12/winny_f769.html

それで、上記第１のケースが例として面白いのは、「知りながら」が怪しい、少なくとも争われているケースという点です。風俗店紹介のケースで紹介対象の店が違法行為をしているかどうか、小倉さんの例では「店の女の子の写真や店舗名等からそのような営業態様であることをうすうす感じつつ」紹介しているわけで、それを知らなかったというのは言い逃れだと言いたくなります。そんな言い逃れを許していたら不当だと。
ところが、第３のプロバイダのケースでは、指摘を受けて、実際にリンク先を見に行って、「店の女の子の写真や店舗名等からそのような営業態様であることをうすうす感じつつ」というのと同程度に児童ポルノではないかという疑いが生じた場合、これを放置したら「知りながら」と評価されるんでしょうか？
その場合削除すべきだという意見もあろうかと思いますけど、削除しないと刑事罰を科すと言うことになれば、疑わしいサイトへのリンクはすべからく、指摘されれば削除すべしということになります。

それでもよい、そうあるべきだという意見が予想されますけど、そうなるともう、若い女の子（には限られない？）の裸を載せているページはもちろん、そこにリンクしているページも、他者の社会的信用を低下させるような（要するに批判するような）事実を摘示しているページと、それにリンクしているページも、ホスティングプロバイダに指摘が行けばすべて確認の上、疑わしければ削除するということが刑事罰をもって強制されるということになります。

＃そんな世界はやだな。
ていうか、ベッコアメ捜索の時代に逆戻り。

最後に、エントリで挙げた逮捕例報道をきっかけに、こうした議論に進むことが的外れだとは全く思わないのですけど。ごく普通の話ではないかと。

　風俗案内所が公衆に紹介してもかまわない店舗と紹介してはいけない店舗とを竣別するためにはある種の法律判断が必要となります。自動性の判断についていえば自動ポルノサイトへのリンク集作成者や、その作成者にサーバを提供している事業者のそれとほぼ同様です。
　町村先生は、前者を処罰することには同意されながら、後２者については同意されないようですが、その理由は明らかにはされていません。
　

小倉さん、その理由をはっきり言えれば、議論はお終いです。

思いつくところは既に書きましたが、補足すると、第１のケースは表現行為ではないのに対して、第２のケースは表現行為だし、第３のケースはその表現行為のインフラ構築行為とでもいうべき行為です。
憲法の議論を持ち出した時点でおまえは負けだと司法試験受験生に指摘されそうですが、表現の自由は最大限保障されなければならないし、憲法13条にも「立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」とありますから。
経済的自由の制限とはレベルが違うという価値観が、刑事法の解釈にも影響することはあるでしょう。

後は、児童売春をさせる行為の悪質性の強さが、それに荷担するかもしれない行為の悪質性にも影響してくるとか。この点は、どのような行為が悪質とみるかの理解がまるで違う人と話をしても仕方がないですが。

第１の紹介行為も表現行為です。
違法サイトのURLを公衆に紹介する表現と、違法風俗店舗の場所を公衆に紹介する表現とで、表現行為としての要保護性に大きな差異はないように見えます。
（なお、問題の自動ポルノ掲載サイト紹介サイトは、ネット上でサービスが行われているものの、会員制の有料サイトであり、営利活動という側面があることは否めません。）

＞私も、「この件が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。」と町村先生が判断された理由がよくわからないのですが。

私としては、確かに単純にコレだけだと100％ではないですけど、80％は同意ですよ。
【有罪になった理由による】と言う前提をつければ、100％同意になります。

そのあたりの【懸念事項】は何度もでているわけで、理由がわからないなんてことはないでしょう。

わからないとしたら読まずに、【本件のような行為を不可罰にする】とか【刑事責任からも解放】と言ってたせいですよ。

小倉さん自身がおっしゃるように【セーフの可能性が高い】という、そのラインの高低の結果がインパクトの要因になり得るものです。

＞つまり、町村先生は「加えて違法な情報があることを知りながら、それを閲覧させる目的でリンクしたりURLを紹介したりする」ことは法的に禁止されるべきではないとお考えなのでしょうか？

【そうした違法情報が世の中にあることを指摘して論じることは大きく制約されます。】と書いてあるじゃないですか。
わざわざ理由が書いてあるんだからそこに言及しましょうよ小倉さん。

違法情報に対しての、合法的な活動の邪魔にならなければ禁止していいのだと思いますが？なんで無視しますか？

と思ってたらすでに指摘されていますね
＞＃こんな論理学のイロハのようなことが分からないはずのない人が敢えてするのは故意認定してもおかしくないと思います。
ずいぶん前から私が注意してたのを素直に聞いておけば怒られなくてすんだのに……(´･ω･`)

＞プロバイダ等にはその真偽や法的判断をして削除する義務を負わせないということになると、警察がその児童ポルノ画像へのリンク集の発信者を探し当てて検察がこの者を起訴し裁判所が有罪判決を下さない限りその違法性等につき公的な判断はなされない

プロバイダが判断しないからといって、結果待ちになるなんて誰も書いていませんが。
小倉さんと違って、皆さん前と後の発言の整合性を取っていますから、過去の発言も読み直したほうがいい。

＞http://matimura.cocolog-nifty.com/matimulog/2007/04/newsbbs_b1e5.html
＞例えばノーティス・アンド・テイクダウンといって、自称被害者から削除要求があれば(以下略)

＞拡大解釈の危険を感じるのは、的がはずれているように思います。

そうでもないでしょう。
【リンクだけで逮捕されるのは初】みたいなインパクトある文章で紹介されてましたから。
より詳しく調べてみようか、という方向性は間違ってないんじゃないかと。

＞１．風俗店の案内所が、児童に売春またはこれに類似する行為をなさしめている店舗を、店の女の子の写真や店舗名等からそのような営業態様であることをうすうす感じつつ、不特定の者に紹介する行為
＞２．児童ポルノやわいせつ表現、罪となるべき名誉毀損表現などの違法情報が世の中にあることを、出典を具体的にURLなどで指摘して論じる行為
＞３．違法情報へのリンクのあるページが自己のサーバ上にあることを指摘されたプロバイダが、その真偽や法的判断をして削除するかどうかを決めることなく放置している行為

2で言えば、「リンクを貼って出典を確認しなくても論じれる問題」だったらいいんですけどね。
出典が白か黒かわからんので確認して論争しようという状況下で、出典元が黒と確定したので、【今回の事件と同じ状況になった】と言うのもおかしな話。

3でいえば、普通のISPやなんかなら、何らかの対応(あまり極端じゃないもの)をとるべきだと思いますから、別にいいんじゃないかとも思いますが、
たとえば自分の管理してたレンタル掲示板を、忙しいので放置していた、みたいな個人の場合はいくらなんでも酷い。

で。

小倉さんや、小倉さん。
＞第１の紹介行為も表現行為です。
＞表現行為としての要保護性に大きな差異はないように見えます。

そうですか？
差異はない？差異はない？

だとすれば、差異がない”アドレス紹介”という表現行為――具体的には【そうした違法情報が世の中にあることを指摘して論じることは大きく制約されます。】のような、それだけとれば合法の行為が制限されてしまう、と言う心配は充分ありえることだと思いますけど。

＞私も、「この件が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。」と町村先生が判断された理由がよくわからないのですが。

・・・矛盾しすぎなんですよ。
行き当たりばったりで叩くなと mohnoさんに言いましたけど、貴方もです。

あ、ゴメンナサイね。
一応小倉さんも根拠を述べてますね。
もしかしたら――

＞１．風俗店の案内所が、児童に売春またはこれに類似する行為をなさしめている店舗を、店の女の子の写真や店舗名等からそのような営業態様であることをうすうす感じつつ、不特定の者に紹介する行為
＞（なお、問題の自動ポルノ掲載サイト紹介サイトは、ネット上でサービスが行われているものの、会員制の有料サイトであり、営利活動という側面があることは否めません。）

もしかしたら「１」はボランティアの活動だから差異がないと言うことですか？(笑)

ボランティアでやれば１は無実で、営利でやれば１はクロなんですかね？
営利活動が原因というのが小倉さんの主張だとしたら
【「この件が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。」と町村先生が判断された理由がよくわからないのですが】
と言い出した理由は理解できますが、
そうであるならば、【今回の事件が営利活動でなかった】と仮定すれば無実だとおっしゃりたい？

営利活動じゃなくてもクロだと言うなら、(差異のない)表現活動一般に悪影響が及ぶと言う心配は充分ありえるし、矛盾なく考えると「【今回の事件が営利活動でなかった】と仮定すれば無実だとおっしゃりたい」としか読み取れないんですが。

あってますか？それとも矛盾してたほうですか？

以下、別にスルーされてもかまいません。

町村さんは、

> ・・・すべてを刑事処罰することに疑問を呈したからといって、
> そのすべてを免責すべきだという主張だと決めつけるのはやめてください
（2007/05/13 10:53）

により、すべてを免責すべきだと主張されていないにも関わらず、

> “この件”が裁判にかけられて有罪になると、そのインパクトは結構大きいかもしれない。
（本文）

あるいは、

> インパクトが大きいと思うのは・・・
> ・・・逮捕のおそれはかなり広い範囲に及ぶでしょう。
> 加えて違法な情報があることを知りながら、それを閲覧させる目的で
> リンクしたりURLを紹介したりすると、違法な情報の提供とか
> わいせつなら陳列とか、あるいはその幇助になるということなら、
> そうした違法情報が世の中にあることを指摘して論じることは“大きく制約されます”。
（2007/05/12 12:10）

のようにネガティブに指摘されているということは、「町村さんは、“この件”は“免責すべきだと主張しているもの”に該当するとお考えである」というのが論理的な思考だと思います。これは小倉さんが、

> 本件のような行為を不可罰にするために法改正しましょうといって、国会議員を説得できますか？
（2007/05/09 21:27）

と指摘されている理由にもなっているでしょう。しかし、これに対して、

> 本件のような行為のことは、とりあえず書いてませんが。
（2007/05/09 21:56）

と返されています。
2007/05/12 10:35 に通行中さんが、

> 誤読インパクトの恐れによる委縮効果

と指摘されていて、これは「なるほど、“世間”が論理的に解釈しない可能性はあるなぁ」と納得できる面はあったのですが、上記によれば、そういう指摘ではなさそうです。

「“大きいかもしれない”と可能性について述べているのであって、大きいと断定しているわけではない」という説明はあるかもしれません。しかし、2007/05/12 12:10 では、ほぼ断定形で書かれています。そもそも「可能性」について述べるだけなら、今回の件が有罪かどうかに関わらず「ありうる」話でしょう。今回の件は、記事によれば「有料会員制で作為的に児童ポルノにリンクした」というものであり、「違法情報が世の中にあることを、出典を具体的にURLなどで指摘して論じる行為」と同列に論じるようなものとは思えません。「違法情報の出典を URL で指摘する」記者は、今回の件が有罪になったところで「彼らとは、目的が違う」と一蹴するでしょう。実際、今回の件が「無罪」になったら、無条件で警察を信じる気になるという人が、この場にいるようにも思われません。

正直なところ、「言っていること」を訂正されずに「そんなことは言っていない」と言われても、論理的な理解はできません。表現が揶揄的である点はともかく、小倉さんの指摘の方が論理的であると認められますから、何か仕事を依頼するのであれば「小倉弁護士」にお願いしたいと思うでしょう。私は技術者ですので論理的なコミュニケーションができるかどうかは重要です。

一般的な技術者にとっては常識ですが、リンクや P2P といった「技術」は「目的」を達成するための「手段」に過ぎません。正犯とか幇助の判断というのは犯罪行為の「目的」を達成したかどうかで判定されるものだと思います。この技術は大丈夫とか、この技術はダメというように、目的ではなく手段のみを犯罪かどうかの判断に連動させる考え方は理解しがたい面があります。

最後の段落について、たとえばパチンコでの換金は景品交換所という「手段」を使って違法性を回避していますね。個々の技術を違法性や合法性と結びつける考えについては反対ですが、合法性の判断に手段は無関係というような表現は言いすぎでした。