いやいや何を言っているんだ自衛隊は国家の暴力装置に決まってるだろう(参照：「仙谷氏「自衛隊は暴力装置」　参院予算委で発言、撤回」(asahi.com))。国家が(ほぼ)独占的に保有する暴力こそがその強制力の保証だというのは政治学にせよ法哲学にせよ基本中の基本であり、その中心をなすのが「外向きの暴力」としての軍隊と「内向きの暴力」としての警察である。で、日本では主として歴史的経緯によりこの両者が相当明確に区別され、かつ現実的にもあまり仲が良かったり悪かったりという話があるわけだが(戦前ならゴーストップ事件が典型ね)、フランスやイタリアにある国家憲兵隊制度や、発展途上国に多い警察軍制度に示されているように暴力としての本質に違いがあるわけではなく向きを変えれば同じものであると、そう整理されることになる。 その上で、まあ法哲学的にはゆえに国家は本質的に悪であるとする立場と、しかしこの暴力抜きには社

もう一点は、いやしかしこれ「平和的生存権」を評価する側からも微妙すぎる判決ではあるまいかということである。本件判決は「控訴人らは、それぞれの重い人生や経験等に裏打ちされた強い平和への信念や心情を有している」と評価し、「そこに込められた切実な思いには、平和憲法かの日本国民として共感すべき部分が多く含まれているということができ、決して、間接民主制下における政治的敗者の個人的な憤慨、不快感又は挫折感等にすぎないなどと評価されるべきものではない」と述べるなど、「平和的生存権」に関する原告側主張を強力にサポートしているわけである。 また、本件派遣に関する事実認定を見ると「多国籍軍の活動は、単なる治安活動の域を超えたものであって、(......)泥沼化した戦争の状態になっているものということができる」と指摘し、そのような「国際的な武力紛争」が現に進行している「戦闘地域」において「多国籍軍との密接な連携

以上からは、名古屋高裁判決において自衛隊イラク派遣を違憲と判示した部分についても、それを簡単に《傍論》なので無視できると片付けるようなわけにはいかないということがわかる。さて、ではそれは「判例」なのだろうか。 この問いに対する態度は、大きく二つに分かれる。まず、前述の通り「最高裁判所のするであろう判断」を予測する材料が「判例」であると考え、「真の意味で拘束力があるのは最高裁判所の判例だけだ」(中野他前掲、23頁)と言い切る立場がある。下級審での判断がいくらあろうがそれは最高裁の態度を示しているものとは言えないので、将来を予測する根拠にもならないというわけだ。 この観点からは、名古屋高裁判決などというものには――《判決理由》か《傍論》かに関わらず――そもそも判例としての資格はないということになる(最高裁のものを「判例」、下級審のものは「裁判例」と呼び分けるような習慣も、このような見方を前提と

さて、それでは最後に当の名古屋高裁判決(平成20年4月17日)は、ではどのように理解されるべきなのか。同事件は、イラクへの自衛隊派遣が憲法違反であると主張する原告が、(1)そのような派遣によって「平和的生存権」が侵害されたことに対する損害賠償、(2)そのような派遣をしてはならないことの確認、(3)派遣が憲法違反であることの確認を求めて提訴したものである。結論的には、(2)(3)についてはそのような訴え自体が不適法なので却下、(1)については(1A)当該派遣は憲法違反であり、(1B)それにより原告の「平和的生存権」は侵害されたが、(1C)具体的な損害が生じていないので請求棄却という結果になった。このうち(3)は、日本法が抽象的違憲審査制度を採用していないこと(あくまでも実際に紛争が生じた場合に裁判の対象となること)から不適法、(2)は結局防衛大臣の行政権の行使を求めるものになるので民事事件と

さて第二は、では《判決理由》と《傍論》とはどう違うのかということである。この概念区分の誕生したイングランドにおいては明確に違い、《判決理由》であれば判例として以後の判断を拘束していくのに対し、《傍論》であればそうではない。イギリス法には「先例拘束性の原理」という特有の原則があり(現在は弱まったか廃止されたと言われているが)、伝統的には貴族院(最高裁判所)の判例は貴族院自身も変更できないとされていた。このために拘束力を持つ《判決理由》をできるだけ狭く解し、後続する事件での判断の自由を確保するための技術として「区別」(distinguishing)というものが発展してきたと言われているわけである。 ところで日本法ではどうかというと、判例は「事実上の拘束力」を持つに過ぎないと言われるのが一般的である。つまり、法律上は下級審も過去の判例と異なる判断を自由になし得るのだが、それで負けた側の当事者は不

自衛隊イラク派遣を違憲と判示した名古屋高裁判決(平成20年4月17日)に関連して、「傍論とは何か」という趣旨のご質問をいただく。前に書いたことなかったかなあと思って検索したがないようなので、あらためて一度書いておくことにしよう。こういうのは裁判官か実定法学者の人に書いてもらう方が本当はいいんだろうけどねと思いつつ。 さて「傍論」およびそれと対をなすものとして使われる「判決理由」とは何かというと、順にobiter dictum (オビタ・ディクトゥム)でありratio decidendi (レイシオ・デシデンダイ)である(以下混同を避けるために、この意味で使う場合はそれぞれ《傍論》《判決理由》と書く)。なにを言っているかというと、これらの語が翻訳に基づく概念だということと、その由来はイングランドであるということだ。言語はご覧の通りラテン語だが、日本におけるラテン語の読み方として一般的な古典式

なんかねえ、「gmail.com」の「mail.com」のところを見て「spamっぽい」と思うみたいなんですよ＞MovableTypeのスパムコメントフィルタ。気付いたら戻すようにしていますので、ご寛恕ください＞gmail利用者の方々。認証していただいて、一回通ればそれ以降は大丈夫になるはず、なんですけど。 さて花見から戻ってきたら森田健作氏が千葉県知事に当選したそうで(asahi.com)、わあ。 まあその、ただこれは小沢党首の秘書問題がどうこうというより(無関係ではないと思うけど)、そもそも民主党側の候補者選びがぐだぐだに迷走したのが大きな要因だろうから、ただちに与野党間の力関係がどうとか小沢投手への信任がこうとか言わない方がいいかな、という気がしている。ぐだぐだしたのは自民党の側も一緒だし。 むしろここは、混乱の原因であるところのフランチャイズ政党性が地方議会では生き残っているのだな

来週のプレゼンテーションの打ち合わせ → 会議6時間、途中で前年度実績の分析報告 → 来週用のプレゼンテーション作って終わったら午前3時半。企画課のリーマンか私は(挨拶)。 というわけで疲弊したので少し晩酌。ジョッキに氷とともに入っているのはホッピーではなく、ビアラオというラオス製ビールです(他にあるのかは知らない)。冷蔵庫がまだ十分ではないせいだと思うのですが、現地ではよくこうして氷に注いで飲みます。まあ邪道ですが、暑い中でこうして薄まった軽いビールをぐびぐびやるのもなかなか風情のあるものでした。ビール自体はアルコール5％程度の、まあ軽いけどそれほど不思議ではない味のものです。指導している大学院生(と言ってもラオスの職業裁判官ですが)からお年賀にもらったのでありがたく堪能しました。というわけで、雑感。 AとBが対立している場面において、「Aを絶対善だと考えるな」という主張が「Bが絶対善で