木村草太の力戦憲法

ひさびさに民法判例百選を読みましたるが、
宇奈月温泉事件、どうも腑に落ちないなあ。

給湯管の撤去認めると、温泉街がツブれる。
だから、権利行使は認められん、と。

うーん、イメージとしては継続的な緊急避難があって、
被告の行為の違法性が欠けるという感じだろうか。

そんな気もする。

先日、制度について書きましたところ、
制度的保障についてご質問いただきました。

制度的保障というのは、もともと、
憲法典制定以前に、歴史的に形成された制度を、
憲法典を作るときに、
「いやー、この制度（教会、一部の貴族の家など）、
　○○の憲法原則（政教分離や人権保障、身分制廃止など）に
　反するんだけど、
　いきなりやめられないから、特別に残して憲法上の保障与えとくか」
といった考慮で作られた条文を説明する概念なわけで、

「これこれは制度的保障です」っていう解釈論は

「これこれは不合理かもしれないけど
　歴史的な経緯でやめられなくて、残しときました」

っていう意味の解釈論になるんですね。はい。

そんなわけで、「日本国憲法の地方自治の保障はいわゆる制度的保障であって」
とか言うと、全国の自治体から、「お前俺のこと馬鹿にしているのか？」と
言われてもしょうがないわけであります。
長谷部先生の教科書に、そう解説されているので、
お持ちの方は是非チェックを！

ちなみに宮沢先生の地方自治についてのエッセイで、
そう言われてもしょうがないような地方自治論、見たことありますが。ははは。

今月号の法学教室、石川先生の連載で
「システム」の訳語が話題になっています。

システム、ええと、ラフには
ある機能や目的のために統合された部分の総体を
表現する言葉なわけで、
日常用語では、制度とか組織とか、
そういう訳も可能かなという感じです。

ただ、ドイツ法学を勉強しますと、
レヒツシステムというと、
パンデクテンの体系みたいな、
理性的に作られた体系をいうことが多いので、
自然とシステムを体系と訳す癖がつくのですよね、と言うお話です。

ついでに、組織や制度と比べますと
体系というのが、人間が知恵を絞って
作りだし整理したものというニュアンスが強くて、
制度、になると、時間をかけて歴史的に形成されたもの、
組織、になると、法人や団体の内部の役割分担とその総合の方法
といった感じになって、
それぞれ、システム、インスティテューション、オーガニゼーションに対応と
こんな感じでしょうか。

で、そんな中、塩野先生がシステムを「仕組み」と
訳して、ああなるほど、といったお話が紹介されていました。


さて、石川先生のご指摘を読んでいて、
ふと疑問に思ったのが、
「藤井システム」と「森下システム」です。

これは「藤井体系」や「森下体系」と訳すと
ちょっと違う気もします。

全く、システムというのは訳しにくい言葉ですねえ。

藤井システム、上手く日本語に訳せた方はご一報ください。


ï¼°ï¼³
ついでに、ゴキゲン中飛車の英訳をご存じの方は教えて下さい。

法学教室8月号発売です。

今月は立法権と行政権をテーマに
プールでお話してみました。

河童の川流れ役を快諾してくださった
ツツミ先生に感謝いたします。

来年の司法試験は、
例年通りの憲法訴訟系事例が４頁、
参照条文３ページにつづけ、
「それはさておき、法の支配の構想について論じよ」
と出題される統治の一行問題らしいので
統治強化しましょう、統治。


というわけで、公法系の記事盛りだくさんの
法学教室8月号、皆様よろしくお願いいたします。

学部時代に、法哲学好きの人とよく正義論を巡って議論しておりました。

法哲学をかじった人って、
「生活保護法はリバタリアン的正義に反する」とか、
「この法律条項は功利主義に反し不正だ」とか、
言うわけです。

当時、私は最終講義で立場を変える前の
碧海純一先生のファンでしたので、
よく
「『正義に反する』ことの効果って、何なの？」と
聞いてみたりしておりました。

実定法学徒としては、
正義に反する実定法は無効だ、という
イケイケドンドンの自然法論者なら、
これはかなり真剣に相手をせねば、ということになります。

ただ不思議と、そこまで言う人は少なく、
「いや、無効っていうわけじゃないけど、
　正義に反するからあってはならないんだよ」と、
このような歯切れの悪い解答を頂くことが多く、
うーん、正義論って何のための学問だろう？と
思ったりしてみたこともあったわけです。

そんなわけで、当時の私は、
どうもロールズ先生やサンデル先生の議論に触れても
「正義に反すると、どんな効果が発生するんだろう？」
というところが気になって、素直に納得できなかったり
したわけです。

そんな中、当時の私を納得させてくれたのが
学部時代の友人Ａくんの
「正義に反することの効果」の説明でした。

私が、「正義に反すると、どうなるの？」と聞いたところで
Ａ君の回答が次の通り。

Ａ君「・・・。正義に反すると・・・僕が、悲しいんです（ぼそ）」