●平成18(行ケ)10268　審決取消請求「自動食器洗浄機用粉末洗浄剤」

　　本日は、『平成18(行ケ)10268　審決取消請求事件　特許権　行政訴訟「自動食器洗浄機用粉末洗浄剤」平成19年11月28日　知的財産高等裁判所』（http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071130133629.pdf）について取り上げます。

　本件は、事案の概要に示すように、原告が，特許請求の範囲の記載が不統一で不明確であるとする拒絶理由通知を受け，これに対する手続補正を行った際，特許請求の範囲の他の箇所の記載において，誤って従前の記載を一部削除してしまい，特許査定後にこれに気付いて，削除前の記載に戻す旨の訂正審判を請求したところ，特許庁が特許法１２６条４項にいう実質上特許請求の範囲を変更するものに当たるとして，審判請求を不成立とする審決をしたため，原告がその審決の取消しを求めた事案で、その請求が認容された事案です。

　本件では、「０．５重量％以下の水酸化カリウム」は「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」の誤記であることが明らかであり、「０．５重量％以下の水酸化カリウム」を「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」と訂正しても、その実質を捉えて考察すると，特許請求の範囲の拡張や変更はされていないということができ，同法１２６条４項違反の問題は生じないと判示しています。

　つまり、知財高裁（第１部　塚原朋一　裁判長裁判官）は、

『３ 本件訂正の適法性

(1) 「０.５重量％以下の水酸化カリウム」との記載の明確性

ア　本件特許の訂正後の特許請求の範囲請求項１には，「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウムと，平均含水量が１０重量％以上２５重量％以下である１０重量％以上６０重量％以下のオルソケイ酸塩と，１０重量％以上４０重量％以下のトリポリリン酸ナトリウムと及び１０重量％以上３０重量％以下のメタケイ酸ナトリウム５水塩とを必須成分とし，この必須成分のうち水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウム，オルソケイ酸塩並びにトリポリリン酸ナトリウムの合計量が５０重量％以上配合されていることを特徴とする自動食器洗浄機用粉末洗浄剤。」と記載されており，「０.５重量％以下」との記載は，確かに，被告が主張するように，その記載自体を独立したものとして見る限り，数値及びその範囲として明確であり，疑問が生じることはない。

イ　しかしながら，特許請求の範囲の意味内容を確定する場合には，当該記載の前後の単語・文章，文脈，当該請求項の全体の意味内容との関係で検討すべきであり，被告が主張するように，問題となった記載を前後から切り離して取り上げて意味内容を把握し，その単純な総和として，確定すべきものではない。

　そこで，「０.５重量％以下の水酸化カリウム」という記載をその前後の単語・文章，文脈，当該請求項の全体の意味内容との関係で検討すると，次のとおりである（ここでは，便宜上，Ａ，Ａ’，Ｂ，‥‥及びand／or などの記号を必要に応じて用いることとする。）。

「一定量の水酸化ナトリウム（Ａ）又は／及び一定量の水酸化カリウム（Ａ’），一定量のオルソケイ酸塩（Ｂ），一定量のトリポリリン酸ナトリウム（Ｃ）と及び一定量のメタケイ酸ナトリウム５水塩（Ｄ）とを必須成分とし，水酸化カリウム（Ａ）又は／及び水酸化カリウム（Ａ’），オルソケイ酸塩（Ｂ）並びにトリポリリン酸ナトリウム（Ｃ）の合計量が５０重量％以上配合されていることを特徴とする」

　これによれば，請求項１は，次のように理解されることになる。

(i) 「（Ａand／orＡ’），（Ｂ），（Ｃ），（Ｄ）を必須成分とし，（Ａand／orＡ’），（Ｂ），（Ｃ）の合計量が５０重量％以上であることを特徴とする。」そうすると，（Ａand／orＡ’），及び，（Ｂ），（Ｃ），（Ｄ）が常に成分として含有されているものと理解される。

(ii) ＡとＡ’は，「and／or」の関係で結ばれており，両者は，化合物として，性質・作用等も類似していることから，多くの場合，相互に代替性・補完性があると考えられ，その双方又はいずれか一方が必須の成分であると理解するのが自然であり，双方とも必須成分から外れることはないとするのが通常の理解である。

(iii) しかるところ，Ａが「０．５重量％以上５重量％」とされているのに，Ａ’が「０．５重量％以下」とされていてアンバランスな感じもある上，Ａと異なって下限値が特に表示されていないことから，当然に「含有量０」の場合を含むことになり，しかも，ＡとＡ’が「and／or」で結ばれているため，結局，論理上，Ａ及びＡ’の双方が含有されない場合を含むのではないか，との疑問が生じることになる。

ウ　以上のように，請求項１を概観すると，その記載に接した当業者は，Ａ’の含有量が０の場合も発明に含まれるのか，含まれるとすれば，ＡもＡ’も共に含有量が０になる場合も発明に含まれるのではないか，と容易に疑問を抱くことになり，その疑問を解決するために，請求項１の記載だけでは解決するに足りず，発明の詳細な説明を参酌確認する契機をもつものいわざるを得ない。

(2) 本件訂正前の請求項１の記載と発明の詳細な説明との対応についてここで，本件訂正前の請求項１の記載と発明の詳細な説明との対応を検討することとする。

ア　まず，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０．５重量％以下の水酸化カリウム」が含まれるとする場合における「０．５重量％以下の水酸化カリウム」の意味について，検討する。

(i) 本件明細書によれば，水酸化カリウムが「０．５重量％以下」の場合については，発明の詳細な説明には，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」（【００１７】），「水酸化ナトリウムあるいは水酸化カリウムは必須成分について０．５重量％以上５％以下であることが必要である。」（【００２０】）との記載があり，実施例９は「水酸化ナトリウム０重量％，水酸化カリウム３重量％」であり，実施例１０は「水酸化ナトリウム０重量％，水酸化カリウム５重量％」であるから，これらは「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」に対応していない（本件補正前の請求項１ないしこれと同一記載の訂正後の請求項１には対応している。）。

(ii) 他方，実施例１ないし７は「水酸化ナトリウムが０．５重量％以上５重量％以下，水酸化カリウムが０重量％」であり，これらは「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」の場合にあたかも対応しているかのようではあるが，注意深くみると，水酸化カリウムが０重量％のときに，水酸化ナトリウムは常に０．５重量％以上５重量％含まれることを要件としているから，上記の場合のうち「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」のときのみに対応しているのであって，「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は０.５重量％以下の水酸化カリウム」の場合，すなわち，水酸化ナトリウムが全く含まれない場合には対応していないことになる（本件補正前の請求項１ないしこれと同一記載の訂正後の請求項１には対応している。）。

(iii) 以上に対し，実施例８は「水酸化ナトリウム０重量％，水酸化カリウム０．５重量％」であるから，「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」のうち「水酸化ナトリウムが０で，水酸化カリウムが０．５重量％」の場合についてだけではあるが，対応しているということになる。

イ　被告は，この問題については，出願人である原告が，本件補正の際に，明細書に記載された発明の一部を特許請求の範囲から除外したにすぎないということができると主張する。

　確かに，発明の詳細な説明に記載した発明のすべてを特許請求の範囲に記載して権利化しなければならないわけではないものの，発明の詳細な説明に登場するいくつかの実施例のうち，請求項１の「０.５重量％以下の水酸化カリウム」に対応するのは，実施例８のみであり，出願人は，本件補正によって大部分の権利範囲を失うことになる。

　しかも，特許出願に係る発明が境界域である「０.５重量％の水酸化カリウム」の場合に限定されることになるというだけではなく，特許請求の範囲に提示された「０．５重量％未満」の範囲は特許法３６条４項の定める要件を欠如することになりかねない。仮に，出願人が真意に基づきそのような補正をしたというのであれば，権利化の際に通常選択する合理的な経済行為からは，大きく乖離するものであったといわざるを得ない。

(3) 念のために，請求項１の記載が水酸化カルシウムと水酸化カリウムの双方を含まない場合について，改めて検討する。

ア　まず，請求項１の記載としては，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０．５重量％以下の水酸化カリウム」との文言は，「and／or」の通常の用語法によれば，「ＡandＡ’」，「ＡorＡ’」のいずれでもよいことを意味し，かつ，「０．５重量％以下のＡ’」には，「Ａ’が０．５重量％の場合とＡ’が０重量％の場合を含む」とするのが通常である。そうすると，上記「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」は，水酸化カルシウムも水酸化カリウムも含まれない場合を含むものと解するのが自然な理解であり，少なくとも，そのように解するのではないかという疑問を生じることは多言を要しない。

　そして，請求項１の「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」を上記のように解するとした場合における本件明細書との対応についてみるに，本件明細書には上記１(2)の記載があり，これらの記載によれば，本件発明は，水酸化ナトリウムと水酸化カリウムの双方又はいずれか一方を含むものとして記載されており，その双方とも含まないことを前提とした記載は一切なく，請求項１の「０.５重量％以下の水酸化カリウム」との記載は，「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」の誤記であると容易に理解するに至ることは明らかである。

イ弁論再開後の被告の主張について

　被告は，請求項１には，「水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウムと」，「オルソケイ酸塩と」，「トリポリリン酸ナトリウムと」，「及びメタケイ酸ナトリウム５水塩とを」，「必須成分とし」と，各必須成分が「と」で区切られて記載され，「この必須成分のうち水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウム，オルソケイ酸塩並びにトリポリリン酸ナトリウムの合計量」と，必須成分の中でも特に「水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウム」，「オルソケイ酸塩」及び「トリポリリン酸ナトリウム」の合計量が記載されていることからすれば，「水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウム」が「必須成分」として配合されているのは明らかであるから，「水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウム」が０重量％でないと断定することができ，このことは，「水酸化ナトリウム」又は「水酸化カリウム」の少なくとも一方は，必須成分として含まれていることを意味し，「水酸化ナトリウム」と「水酸化カリウム」の両方が０重量％という権利範囲は存在しないと明解に解釈される，と主張する。要するに，被告の主張は，請求項１に「０.５重量％以上５重量％以下の水酸化ナトリウム又は／及び０.５重量％以下の水酸化カリウム」と記載されたうち「０.５重量％以下の水酸化カリウム」とある部分を，同一請求項の他の記載と整合するように解釈することによって，「水酸化カリウム０重量％は，相当量の水酸化カリウムを含む意味である」ということを導きだそうというものである。

　しかしながら，被告の主張は，「０．５重量％以下の水酸化カリウム」という記載が数式上「０重量％」を含むということと，「『水酸化ナトリウム又は／及び水酸化カリウム』は必須成分である」ということとが，文理上矛盾が生ずることを容認した上，この矛盾を解決すべく特定の論理操作を行うべきことを前提とするものである。

　　しかしながら，特許請求の範囲は，本来，その記載自体から容易に理解し得べきものであって，文言を通常の意味に解した場合に相互に矛盾する文言が存在し，その矛盾を解決しなければならない論理操作を要しないようにすべきものである。しかも，その矛盾を解決するために，その一方又は双方の文言を限定解釈するなどの必要があり，そして，そのいずれの文言を限定すべきであるのか，かつ，その限定の程度をどのようにすべきであるのかについて一義的に確定し得ないときは，特段の事情がない限り，特許請求の範囲の当該記載は不明確なものというべきである。

　被告の主張によれば，水酸化ナトリウムと水酸化カリウムの両方が０重量％の場合を要件とする権利を生じることはない，というのであるが，それでは，必須成分である「水酸化カリウム」がどの程度含まれれば，必須成分であることを満たすのかについては，特許請求の範囲の記載からは明らかではない（発明の詳細な説明の記載を見ても同じように明らかではない。）。

仮に，当業者であれば，本件のような自動食器洗浄機用粉末洗浄剤に含まれる苛性アルカリの量については，特許請求の範囲や発明の詳細な説明等の記載に徴するまでもなく，自ずから特定し得るような量が知られているといった周知技術等があるとしても，本件では，そのような周知技術等の存在を窺い知るような証拠資料は提出されていない（なお，本件明細書の発明の詳細な説明による限り，必須成分であることを満たす自ずから特定し得るような量があり得るかについては，あり得るとした場合に，その量が０．５重量％未満である可能性は低く，また，０．１重量％ないしはその近傍であることは考えられない。）。

　そうであれば，弁論再開後の被告の主張によっても，本件特許の訂正前の請求項１の「０．５重量％以下の水酸化カリウム」は，特許請求の範囲の記載からだけでは不明確であり，発明の詳細な説明の記載を参酌しなければその意味を確定することができず，発明の詳細な説明を参酌すれば，「０．５重量％以下の水酸化カリウム」の記載は，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」の誤記であることが容易に看取されることが明らかである。

　したがって，本件特許の訂正前の請求項１の「０．５重量％以下の水酸化カリウム」の記載は，特許法１２６条１項本文及び同２号にいう「特許請求の範囲」の「誤記」に該当するものということができる。

４ なお，特許法１２６条４項は，「第１項の明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであってはならない。」と定めており，上記誤記の訂正が実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものに該当するのではないかという問題があるので，検討する。

　請求項１の「０．５重量％以下の水酸化カリウム」の記載は，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」の誤記であるとする場合，この２つの文言のみに即して形式的に考察すると，「０．５重量％以下の水酸化カリウム」の範囲は，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」の範囲と明らかに異なるから，その限りでは特許請求の範囲が変更となるのではないかという問題があるかのようであるが，請求項１の「０．５重量％以下の水酸化カリウム」とある記載は，上述のとおり，特許請求の範囲の記載からだけでは不明確であり，そこで，発明の詳細な説明を参酌すると，「０．５重量％以下の水酸化カリウム」は，「０．５重量％以上５重量％以下の水酸化カリウム」の誤記であることが明らかであるというのであるから，その実質を捉えて考察すると，特許請求の範囲の拡張や変更はされていないということができ，同法１２６条４項違反の問題は生じないものというべきである。

５ よって，審決の判断は誤りであるから，原告主張の取消事由は，理由があり，原告の請求は認容されるべきである。　　』

　と判示されました。

　
　本判決の判決内容を読むと、特許判例百選にも掲載されている事件で、本日記でも昨年の11/6（http://d.hatena.ne.jp/Nbenrishi/20061106）に取り上げた『脇の下用汗吸収パッド事件』で、図面を参酌すると明らかに補正が「曲率半径」と「曲率」との誤記であることが明らかであるのに、特許後に訂正が認められなかった事案が、権利者にとり酷なように思えますし、また、本件では、訂正前の特許査定時の請求項１の記載を信じて３重量％や４重量％の水酸化カリウムにて実施をしていた第三者の行為が訂正審決確定後、侵害になるので、第三者との関係で問題になることはないのか？と思います。

　詳細は、本判決文を参照してください。

　追伸１；<気になった記事>

●『米Appleと米AT&T、iphoneの特許侵害で3億6000万ドルの訴訟を起こされる』http://journal.mycom.co.jp/news/2007/12/04/013/
●『AppleとAT&Tに特許訴訟――iPhoneの「ビジュアルボイスメール」めぐり』http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0712/04/news023.html
●『中国の国際特許出願件数、増加率で4年連続で世界のトップ』http://www.newschina.jp/news/category_1/child_4/item_7882.html
●『世界のPCT連携網、中国はすでに重要メンバー 』http://www.people.ne.jp/a/5ddfe7ac1de64b9cb0ea1a3fcd5f1cf6
●『ITCがHP製品の特許侵害調査を開始、エイサーの訴えで（ITC）』http://www.ipnext.jp/news/index.php?id=2301
●『松下電器とサムスンＳＤＩ和解』http://sankei.jp.msn.com/economy/business/071204/biz0712042203019-n1.htm