児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・不同意性交・不同意わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録・性的姿態撮影罪弁護人　奥村徹弁護士の見解（弁護士直通050-5861-8888　[email protected]）

性犯罪・福祉犯（監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法）の被疑者（犯人側）の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際相手に対するものであっても２項製造罪（特定少数）で処罰される

児童ポルノ・児童買春

　読み直したらこんなこと書いてるじゃないですか。

　児童が提供目的で製造する行為が原則として２項製造罪（特定少数）となることについては、島戸検事が「本項により処罰されることになる。児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際相手に対するものであっても、変わるところがない」と指摘するところである。

島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08
（3）第1項の罪
ア　前　　　段
前記のとおり、改正法では、児童ポルノを他人に提供する行為について、その相手が特定の者であるか不特定の着であるかや、多数の者であるか少数の者であるかを問わず処罰することとし、不特定又は多数の者に対する提供行為については、行為が悪質であり、結果が重大であることから、その法定刑を加重するものである。
本項は、その基本的な処罰の類型として設けるものであり、旧法では処罰の対象とならない特定かつ少数の者に対する譲渡行為、反復継続の意思によらない貸与行為について、本項により処罰されることになる。児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際相手に対するものであっても、変わるところがない（１５。

15）第7条第1項の罪の保護法益は、主として描写される児童の尊厳にあると考えられるから、当該児童ポルノにおいて描写される児童がその交際相手に対して提供したり、交際相手が当該被描写児童に対して碇供する場合のように、提供者、被提供者と描写される児童との関係や被描写児童の承諾の経緯、理由等を考察し、当該提供行為について真筆に承諾し、かつその承諾が社会的に見て相当と認められる場合には、違法性が認められない場合もあり得ると考えられる。

　さらに、島戸検事も被害児童が３項製造罪（不特定多数）の共犯となることを認めている。

島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08

なお、他者が児童に対して働きかけをすることを予定するものであって、児童自身が姿態をとって児童ポルノを製造した場合に処罰する趣旨ではないから、児童が、自身の児童ポルノの製造に同意していたからといって、この児童に第7条第3項の罪の共犯が成立するものではない（23）
23）もっとも、例外的に、児童が他者に対して執拗、積極的に自身の児童ポルノを作成させるよう働きかけたような場合に、製造罪の共犯が成立することは理論上考えられる。


　森山先生、野田先生も同じこと言ってますので、児童が処罰されるようです。

森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P190
Q42　18歳未満の児童が、交際相手に対し、自分の裸体の写真や、その交際袖手との性交等の写真を渡した場合にも第7条第1項の罪は成立するのですか。
他人に児童ポルノを提供する行為については、第7条第1項の罪が成立し、これは児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際利手に対するものであっても、変わるところがありません。
もっとも、第7条第1項の罪が保護しようとする対象は、主として描写される児童の尊厳にあると考えられますから、当該児童ポルノにおいて描写される児童がその交際相手に対して提供したり、交際相手が当該被描写児童に対して提供する場合のように、提供者、被提供者と描写される児童との関係や被描写児童の承諾の経緯、理由等を考察し、当該提供行為について其撃に承諾し、かつその承諾が社会的に見て相当と認められる場合には、違法性が認められない場合もありうると考えられます。


Q48
被写体となる児童が児童ポルノの製造に同意していたとしても、第7条第3項の罪は成立するのですか。目的を問わず児童ポルノの製造（いわゆる単純製造）を処罰することにすると、交際中の高校生どうしが相手の裸体の写真を撮影する行為まで処罰されることになってしまいませんか。
第7条第3項の罪は、児童に第2条第3項各号に規定する姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写してその児童についての児童ポルノを製造する行為につい
て、その児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値するので、新たに処罰の対象とするものです。
この場合において、たとえ捕写される児童がその製造について同意していたとしても、その児童の尊厳が害されているといえますし、そもそも、この児蔑の同意は、この児童の判断能力が未成熟なことに基づくものであると考えられますので、当罰性が認められ、第7条第3項の罪が成立すると解されます。
お示しの事例のように、児童が、真摯な交際をする相手による写真撮影を承諾する場合のように、製造者と描写される児童との関係、描写される児童の承諾の有撫及びその経緯（社会的相当性）等から、刑法上の違法性が認められない等の理由により、犯罪が成立しない場合もあると考えられます。


　最近はやりのこういうパターンは、立法者と法務省の見解によれば、被害児童自身の１項提供罪（特定少数）＋２項製造罪（特定少数）であって、送らせた者はその共犯ということになります。

被害児童が18歳に満たない児童であることを知りながら年月日同児童方において，同児童に指を肛門に挿し入れるなどの姿態をとらせ，これをデジタルカメラにより静止画として3枚撮影記録させた上その電磁的記録を電子メールの添付ファイルとして送信させ，東京都株式会社管理のサーバコンピュータに受信して記録し、もって児童ポルノを製造したものである。

　島戸さん、高裁にいるので、控訴すればたまに当たります。

http://www.courts.go.jp/tokyo-h/saiban/tanto/tanto.html
東京高等裁判所
第1刑事部 　 田中康郎，杉山愼治，福士利博，島戸純 毎週月曜，水曜，金曜 720
第2刑事部 　 安廣文夫，深見玲子，小森田恵樹，地引広 毎週火曜，木曜，金曜 720
第3刑事部 　 金谷暁，小原春夫，松本圭史，古玉正紀 毎週月曜，水曜，金曜 410
第4刑事部 　 門野博，土屋哲夫，鬼澤友直，奥山豪 毎週火曜，木曜，金曜 506
第5刑事部 　 中山隆夫，菱田泰信，（兼）野原俊郎，中島真一郎 毎週月曜，水曜，金曜 506
第6刑事部 　 出田孝一，矢数昌雄，兒島光夫 毎週火曜，木曜，金曜 410
第7刑事部 　 植村立郎，青沼潔，國井恒志 毎週月曜，水曜，金曜 717
第8刑事部 　 阿部文洋，吉村典晃，堀田眞哉，野原俊郎 毎週火曜，木曜，金曜 717
第9刑事部 　 原田國男，田島清茂，左近司映子，松山昇平 毎週月曜，水曜，金曜 805
第10刑事部 　 山崎学，久我泰博，横山泰造，片多康 毎週火曜，木曜，金曜 805
第11刑事部 　 若原正樹，飯渕進，足立勉，金子大作 毎週月曜，水曜，金曜 622
第12刑事部 　 長岡哲次，姉川博之，片山隆夫，松井芳明 毎週火曜，木曜，金曜 622