無名の一知財政策ウォッチャーの独言

　現在、特許法等改正案が６月２日に衆議院本会議を通って参議院へ行き（合わせて特許法条約と商標法条約も衆議院本会議を通っている）、不正競争防止法改正案が６月５日から衆議院経産委の審議にかかっているという状況だが、この際にいくつか国内外の動きについて補足を書いておきたいと思う。（なお、個人情報保護法改正案は参議院内閣委員会の審議にかかっているが、年金機構の個人情報漏洩事件を受けて今なお揉めている。）

（１）国連専門家グループのＴＰＰ交渉透明化を求める意見
　既にGIGAZINEの記事になっているので、ご存知の方も多いだろうが、この６月２日に国連の専門家グループからＴＰＰ交渉の秘密性に関する懸念が表明された。これは、専門家の中にファリーダ・シャヒード氏の名前が入っていることから見ても、第３３３回で取り上げた国連の報告と同じ流れの中で出されたものと思われる。

　国連高等弁務官事務所のリリースを訳出すると以下のようになる。（以下、翻訳は全て拙訳。）

UN experts voice concern over adverse impact of free trade and investment agreements on human rights

GENEVA 2 June 2015 - A number of free trade and investment agreements, such as the Trans-Pacific Partnership (TPP) and the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), are currently being negotiated. A group of UN experts* have issued the following statement to express concern about the secret nature of drawing up and negotiating many of these agreements and the potential adverse impact of these agreements on human rights:

"While trade and investment agreements can create new economic opportunities, we draw attention to the potential detrimental impact these treaties and agreements may have on the enjoyment of human rights as enshrined in legally binding instruments, whether civil, cultural, economic, political or social. Our concerns relate to the rights to life, food, water and sanitation, health, housing, education, science and culture, improved labour standards, an independent judiciary, a clean environment and the right not to be subjected to forced resettlement.

As also underlined in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, States must ensure that trade and investment agreements do not constrain their ability to meet their human rights obligations (Guiding Principle 9).
Observers are concerned that these treaties and agreements are likely to have a number of retrogressive effects on the protection and promotion of human rights, including by lowering the threshold of health protection, food safety, and labour standards, by catering to the business interests of pharmaceutical monopolies and extending intellectual property protection.
There is a legitimate concern that both bilateral and multilateral investment treaties might aggravate the problem of extreme poverty, jeopardize fair and efficient foreign debt renegotiation, and affect the rights of indigenous peoples, minorities, persons with disabilities, older persons, and other persons leaving in vulnerable situations. Undoubtedly, globalization and the many Bilateral Investment Treaties (BITs) and Free Trade Agreements (FTAs) can have positive but also negative impacts on the promotion of a democratic and equitable international order, which entails practical international solidarity.
Investor-state-dispute settlement (ISDS) chapters in BITs and FTAs are also increasingly problematic given the experience of decades related arbitrations conducted before ISDS tribunals. The experience demonstrates that the regulatory function of many States and their ability to legislate in the public interest have been put at risk.

We believe the problem has been aggravated by the "chilling effect" that intrusive ISDS awards have had, when States have been penalized for adopting regulations, for example to protect the environment, food security, access to generic and essential medicines, and reduction of smoking, as required under the WHO Framework Convention on Tobacco Control, or raising the minimum wage.

ISDS chapters are anomalous in that they provide protection for investors but not for States or for the population. They allow investors to sue States but not vice-versa. The adoption in 2014 of the United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration is an important step to address the problem of the typically confidential and non-participatory nature of investor-State agreements. Greater transparency should serve to remedy incoherence between current modes of investment with human rights considerations.

We invite States to revisit the treaties under negotiation and ensure that they foster and do not hinder human rights. If the treaties in question include a chapter on investor-State-dispute-settlement, the terms of reference of the arbitrators must be so drafted that interference in the domestic regulation of budgetary, fiscal, health and environmental and other public policies are not allowed.

Moreover arbitration tribunals should allow public review and its awards must be appealable before the International Court of Justice or a yet to be created an International Investment Court working transparently and with accountability. There must be a just balance between the protection afforded to investors and the States' responsibility to protect all persons under their jurisdiction.

We recommend that:

All current negotiations of bilateral and multilateral trade and investment agreements should be conducted transparently with consultation and participation of all relevant stakeholders including labour unions, consumer unions, environmental protection groups and health professionals.

All draft treaty texts should be published so that Parliamentarians and civil society have sufficient time to review them and to weigh the pros and cons in a democratic manner.

Ex ante and ex post human rights impact assessments should be conducted with regard to existing and proposed BITs and FTAs.

The Parties should detail how they will uphold their human rights obligations if they ratify the BITs and FTA's under negotiation.

Given the breadth and scope of the agreements currently under negotiation, robust safeguards must be embedded to ensure full protection and enjoyment of human rights."

ENDS

(*) The experts: Mr Alfred de Zayas, Independent Expert on the promotion of a democratic and equitable international order, Ms Catalina Devandas Aguilar, Special Rapporteur on the rights of person with disabilities, Mr Dainus Puras, Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, Ms Farida Shaheed, Special Rapporteur in the field of cultural rights, Ms Gabriella Knaul, Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Ms Hilal Helver, Special Rapporteur on the right to food, Mr Juan Bohoslavsky, Independent Expert on the effects of foreign debts and other related international financial obligations of States on the full enjoyment of all human rights, particularly economic, social and cultural rights, Mr Leo Heller, Special Rapporteur on the human right to safe drink water and sanitation, Ms Victoria Lucia Tauli-Corpuz, Special Rapporteur on the rights of indigenous peoples, Ms Virginia Dandan, Independent Expert on human rights and international solidarity.

自由貿易投資協定が人権に及ぼす悪影響に関する国連専門家の懸念の声

２０１５年６月２日ジュネーブ－環太平洋パートナーシップ（ＴＰＰ）及び環大西洋貿易投資パートナーシップ（ＴＴＩＰ）など数多くの自由貿易協定の交渉が現在行われている。国連専門家グループ＊は、以下の通り、これらの協定の多くの起草及び交渉の秘密性並びにこれらの協定の潜在的な人権への悪影響についての懸念を表明する：

「貿易投資協定が新たな経済的機会を作り出し得るものだとしても、我々は、これらの条約及び協定が、公民的、文化的、経済的、政治的又は社会的な、法的に拘束力を有するものとして制定されている人権の享受に対して持ち得る潜在的に有害な影響を注視している。我々の懸念は、生命、食糧、水及び衛生、健康、住宅、教育、科学及び文化、労働基準の改善、司法の独立、清潔な環境並びに再移民を強制されない権利に関係している。

国連のビジネスと人権に関する指導原理においても強調されている通り、国家は、貿易投資協定が人権に関する義務に従う国家の能力を制約しないことを確保しなければならない（指導原理９）。
見るところ、これらの条約及び協定が、医薬の独占の商業利益に肩入れし、知的財産の保護を拡大することで、保健、食糧の安全及び労働基準の水準が下げられるなど、人権の保護と推進に対して多くの後退的効果をもたらすのではないかと懸念している。
二国間及び多国間の条約は、ともに極度の貧困の問題を深刻化し、公正で効果的な対外債務の再交渉を危うくし、先住民、少数派、障害者、高齢者及び他の弱い状態にある人々の権利に影響を与え得るという懸念は正当なものである。
間違いなく、グローバル化並びに多くの二国間投資条約（ＢＩＴ）及び自由貿易協定（ＦＴＡ）は、現実的な国際的連帯をもたらす民主的で公平な国際秩序の推進に対して正の影響を持ち得るが、負の影響も持ち得る。
ＢＩＴ及びＦＴＡにおける投資家国家間紛争処理（ＩＳＤＳ）章も、ＩＳＤＳ仲裁廷において行われた仲裁に関する数十年の経験から、ますます問題視されるようになっている。経験から、多くの国の規制機能及びその公益における法制定の能力が危うくなることが示されている。

我々は、例えば環境、食糧の安全、ジェネリック及び必須の医薬へのアクセスを守るためや、煙草管理に関するＷＨＯフレームワーク条約の下必要とされる喫煙の削減、又は最低賃金の引き上げのような、規制の採用によって国家が罰を受ける場合、干渉的なＩＳＤＳ裁定が持つ『萎縮効果』によって問題が深刻化すると思っている。

ＩＳＤＳ章は、これが投資家への保護を規定するが、国家又はその国民に対する保護を規定しない点で特異である。これは投資家に国家を訴えることを可能とするが、逆はない。条約に基づく投資家国家間仲裁における透明性に関する国際連合条約の２０１４年の採択は、投資家国家間協定の典型的には秘密で参加を許さない性質の問題に対する重要な一歩である。透明性の向上は、現在の投資の形と人権への配慮との間の不整合を直す役に立つだろう。

我々は、交渉されている条約の再点検、及び、これが人権を阻害せず、促進することの確保を各国に促す。もし問題の条約が投資家国家間紛争処理章を含んでいるなら、仲裁に言及する条項は、予算、財政、健康及び環境政策並びに他の公共政策に関する国内規制への干渉が許されない形で起草されなければならない。

さらに、仲裁廷は公衆による点検を可能とされるべきであり、その裁定は国際司法裁判所か、説明責任を有し、透明な形で仕事をするなお作られるべき国際投資裁判所へ上訴可能とされなければならない。投資家に与えられる保護及びその管轄下にある全ての人々を保護する国家の責任の間で正しいバランスが取られなければならない。

我々は以下のことを勧告する：

二国間及び多国間の貿易協定に関する現在の全ての交渉は、労働組合、消費者組合、環境保護グループ及び健康に関する専門家などのあらゆる利害関係者の協議と参加とともに行われなければならない。

条約の条文案は、議員及び市民社会がそれを十分に検討し、民主的なやり方で賛成反対を比較衡量するのに十分な時間を持てる形で公開されるべきである。

事前及び事後の人権への影響の評価が、既存の及び提案されているＢＩＴ及びＦＴＡについてなされるべきである。

参加国は、交渉されているＢＩＴ及びＦＴＡを批准したときにどのように自国の人権に対する義務を維持するかについて詳細に示すべきである。

現在交渉されている協定の広がりと範囲から、人権の完全な保護と享受を確保するべく堅牢な保障が組み込まれていなければならない。」

以上

（＊）専門家：アルフレッド・デ・ザヤス氏、民主的で公平な国際秩序の促進に関する独立専門家、カタリナ・デヴァンダス・アギラール氏、障害者の権利に関する特別報告官、ダイヌス・プラス氏、肉体的及び精神的健康の最高到達可能水準を享受するあらゆる者の権利に関する特別報告官、ファリーダ・シャヒード氏、文化的権利に関する特別報告官、ガブリエラ・クノール氏、裁判官と法律家の独立に関する特別報告官、ヒラル・ヘルバー氏、食糧への権利に関する特別報告官、ジュアン・ボホスラヴスキー氏、対外債務並びにあらゆる人権、特に経済的、社会的及び文化的権利の完全な享受について関係する他国際財政的義務に関する独立専門家、レオ・ヘラー氏、安全な飲み水及び衛生についての人権に関する特別報告官、ヴィクトリア・ルシア・タウリ・コルプス氏、先住民の権利に関する特別報告官、ヴィルジニア・ダンダン氏、人権と国際的連帯に関する独立専門家。

　第３３３回で取り上げた報告と比べると、こちらはどちらかと言えばＩＳＤＳ条項に重点を置いているが、ジェネリック医薬へのアクセスの問題にも触れつつ、人権の観点からＴＰＰ交渉の不透明性を非難している点でやはり興味深いものである。（なお、日本ではあまり話題になっていないが、この意見では欧米間で交渉が進められているＴＴＩＰ協定も非難の対象となっている。）

　この意見もどれほどの影響を持つかどうにも分からないが、今のＴＰＰ交渉の秘密性について、多くの国連の専門家からはっきりと非難されるようなことをやっているということを各国政府には良く認識してもらいたいと、交渉の破綻が最も望ましいだろうにせよ、さもなくば速やかに交渉内容を公開するとともに、あらゆる者がその内容の検討に広く参加できるようにしてもらいたいと私は今なお強く願っている。

（２）知財本部・知財紛争処理タスクフォース報告書（知財訴訟制度の見直し）
　知財本部でパブコメ結果が公表され、今年も知財計画がじきに決定されるのだろうと思っているが、前回は特許訴訟制度の見直しについてやけにあっさり書き過ぎたように思うので、少し補足をしておく。

　この見直しについて書いている、５月２８日の検証・評価・企画委員会の知財紛争処理タスクフォース報告書(pdf)から、その項目を順に上げて行くと、「１．証拠収集手続」、「２．権利の安定性」、「３．損害賠償額」、「４．差止請求権」、「５．中小企業支援」、「６．情報公開・海外発信」、「７．地方における知財司法アクセス」となる。このうち５〜７は法改正事項ではなく、４は方向性のところに「慎重に検討」と書かれていることを考えると実際には検討しないものと思われ、実際に法改正に向けて今年検討が進められるのは、１〜３だろうと読める。

　この報告書中で、まず、「１．証拠収集手続」については、第３〜５ページに、

「争点整理手続の機能強化のための方策としては、現行第１０４条の２における自己の行為の具体的態様を明示する義務に加えて、これを証する証拠を提出すべき義務を新たに設けるとの案が示された。」

「侵害行為の立証に資する証拠収集を容易にするための方策としては、
・米国のディスカバリー手続を参考としてより広範な文書収集機能を実現するため、第１０５条よりも提出義務に係る文書の特定性を緩和し、原則として当事者による申立てがあれば義務的に提出を命ずべきこととするとともに、同項但書きに基づく正当な理由による文書の提出拒否を認めないこととする、
・欧州型の第三者による査察制度を参考として、第三者が被疑侵害者に対して査察を実施して侵害製品・方法に係る証拠を迅速かつ的確に把握することとする、
の両案が示された。」

「秘密保持命令制度に係る課題に対する見直しの方策としては、
・米国型のいわゆるOutside counsel onlyの原則を参考に、現行規定では条文上排除されていない相手方当事者への営業秘密の開示を行えないように改める、
・訴訟代理人又は補佐人に加えて、技術的な知見を有する第三者の専門家に対しては当該営業秘密を開示することができるようにする、
との案が示された。」

などと書かれ、次に、「２．権利の安定性」については、第６〜７ページに、

「第１０４条の３の見直しの具体案としては、
・『特許無効審判により無効とされるべきもの』の判断事由から進歩性や記載要件を除外する、一定期間を経過した特許権は無効の抗弁の対象から除外するなど、第１０４条の３に基づく無効の抗弁の対象を制限する、
・侵害訴訟において裁判所が権利無効を認定するための判断水準をより高くするため、第１０４条の３に『明らか』要件（明らかに無効とされるべき場合を限定するなど）を導入する、
・権利有効性推定規定（例えば、権利無効とするための証拠のレベルの設定を伴うものなど）を導入する、
の３案が示された。」

と書かれ、最後に、「３．損害賠償額」については、第８〜９ページに、

「これに対処するための方策として、
・第１項について、原告の利益率については当事者への開示を制限することができるようにする等、権利者が同項の規定の主張を促進するための措置を講ずる、
・第２項について、判決において損害額から事案ごとの事情を考慮して控除をする場合における算定方法を透明化・統一化するため、第１項と同様に、当該控除ができる事情を定める但書きを追加する。
・第３項について、実施料相当額の算定の適正化に資するため、ライセンス料（ランニングロイヤリティのみならず、開発費用を勘案した当初段階で支払うイニシャルペイメントを含む）やその算定に関するデータベース又はガイドラインを作成する、
といった案が出された。」

「この寄与率に係る課題に対処するため、
・侵害者に当該特許の貢献していない程度（いわば非寄与率）についての立証責任を負担させる旨の規定を設ける、
・『寄与率』について、その適用の限定に資するため、『寄与率』を適用して減額する場合及び適用に当たって考慮できる事情を例示する等の法定化をする、
との案が示された。」

「第３に、現行制度は民法第７０９条に基づく損害賠償の枠内で『実損』を賠償させるとの考え方に立っており、実態として賠償額が限定されて侵害する側に有利な算定となり、侵害へのインセンティブとなりかねないことから、研究開発投資の結果として生み出される特許権の侵害を救済するのに足る額の損害賠償額を実現するために、民法の不法行為の枠から一歩踏み出した形の被侵害者に対するより手厚い救済の規定を導入する必要があるとの意見が出された。一案としては、課徴金・賦課金の概念を援用する規定を導入することも考えられる。」

などと書かれている。

　これらはそれぞれ要するに、特許法の第１０４条の２や第１０５条といった侵害の立証に関する規定、第１０４条の３の特許無効の抗弁に関する規定、第１０２条の損害賠償額の算定に関する規定について改正検討を行うと言っており、具体的にどうなるかは今後の検討によるのだろうが、書かれていることからすると、かなり特許権者側に有利な、プロパテント方向での検討が行われそうな様子である。

　特許の制度ユーザには関係して来るものの、一般ユーザには大して影響はないと思われる点なので、これらについての詳細は省略するが、訴訟関係の規定は重要であり、全く影響がないということもないだろうし、じきに決定されるだろう知財計画ではこれらの点も含めその記載を気をつけて見たいと思っている。